、陕西盛兴置业发展有限公司、西安辉煌建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2022）陕01民终9257号 上诉人（原审原告、反诉被告）：西安辉煌建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西丰瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西丰瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西盛兴置业发展有限公司，住所地陕西省西安市***。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西群鑫律师事务所律师。 原审第三人：陕西***诺实业有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区房。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人西安辉煌建筑劳务有限公司（以下简称：辉煌公司）因与上诉人陕西盛兴置业发展有限公司（以下简称：盛兴公司）、原审第三人陕西***诺实业有限公司（以下简称：天擎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省***人民法院（2020）陕0122民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辉煌公司委托诉讼代理人**、***，上诉人盛兴公司法定代表人***、委托诉讼代理人***，原审第三人天擎公司法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辉煌公司上诉请求：1、依法改判原判第一项为盛兴公司向辉煌公司支付工程款5757409.03元及利息（以5757409.03元为基数，自2019年7月1日至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利息标准计算，自2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由盛兴公司承担。事实和理由：1、盛兴公司已自认且辉煌公司已举证证实双方争议部分工程系辉煌公司施工，盛兴公司应承担该部分工程造价164806.01元，包括盛兴公司自认覆土层回填土、土方回填、水泥砂浆地面（地下室）、水泥砂浆地面（泵房）及水泥砂浆楼地面（覆土层）系辉煌公司施工完成；辉煌公司已举证证实风机基础、设备基础等工程系其实际施工。2、盛兴公司从未向辉煌公司支付且辉煌公司未收到XX层XX沟工程造价75000元。3、***与***个人出具领条的行为与辉煌公司无关，且领条的出具与客观事实相悖、不符合常理，不应由辉煌公司承担其法律后果。 盛兴公司辩称，辉煌公司上诉所称的盛兴公司应承担争议部分工程造价164806.01元不能成立，其所称的盛兴公司自认的情况并不存在。***已经出庭作证，XX层XX沟工程款。辉煌公司设立****项目部，由***任项目经理、***任技术员，但并未给项目部任何经费，在盛兴公司已经向其支付所有工程款的情况下，辉煌公司向法院起诉要求近千万元的所谓工程款，属于恶意诉讼，其上诉理由根本不能成立，故应依法驳回辉煌公司的上诉请求。 天擎公司述称，其同意辉煌公司的上诉主张。 盛兴公司上诉请求：1、撤销原判第一、二项，依法改判或发回重审；2、撤销原审判决第三项；3、依法改判由辉煌公司支付盛兴公司逾期竣工违约金45万元；3、一、二审诉讼费用由辉煌公司承担。事实和理由：1、一审关于本诉部分认定事实错误。一审认为1号楼施工期间的电费、水费、施工电梯费等票据与本案缺乏关联性错误；一审认定陕***工字（2022）第022号工程造价司法鉴定意见书对于辉煌公司的增值税按11%计取错误，案涉工程开工时间是2013年，增值税应按3%计取；盛兴公司已用六套房抵作工程款，原审认定对以房抵款盛兴公司除提供房屋买卖合同外，再未提供证据证明一节错误；一审认为排烟气道工程不属于砌墙分项工程承包合同范围，属于二次结构内容，应单列计算错误；《砌墙分项工程承包合同》明确约定是固定综合单价60元每平方米，一审认为应按施工实际结算砌墙分项工程款错误；原判对盛兴公司替辉煌公司垫付的材料费均未提及，认定事实不清。2、一审未支持盛兴公司反诉请求错误。盛兴公司向一审法院提交了监理公司出具的辉煌公司项目技术员***签字认可的其公司延误工期等的罚款单12张，原判认为盛兴公司提供的证据无法证明辉煌公司有逾期交工的事实并驳回盛兴公司要求辉煌公司支付逾期竣工违约金错误。 辉煌公司辩称，盛兴公司主张的电费、水费及施工电梯费与本案缺乏关联性；本案案涉合同的签订及辉煌公司进场施工均发生在2016年5月1日之后，应当适用11%的增值税销项税税率；盛兴公司以房抵债的主张不能成立，***与***系天擎公司员工，该二人所收款项另案中已抵扣了盛兴公司应付天擎公司工程款，不能在本案中重复抵扣，本案中盛兴公司未将拟抵扣工程款的房屋交给辉煌公司，不应发生抵扣应付辉煌公司工程款的效力。砌墙分项工程应据实结算且排烟道不属于砌墙分项工程范围，一审认定事实正确。盛兴公司主张逾期竣工违约金的标准没有事实依据；案涉合同工期约定不明，无法作为判定逾期竣工的依据，退一步来说，即便案涉工程逾期竣工也系因盛兴公司导致，与辉煌公司无关，一审法院判决驳回盛兴公司反诉请求，事实认定清楚，适用法律正确。 天擎公司述称，其同意辉煌公司答辩意见。 辉煌公司向一审法院起诉请求：1、盛兴公司支付辉煌公司工程款9822703.99元，并支付以9822703.99元为基数，自2019年6月23日起至实际履行之日的利息。（即自2019年6月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利息标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）按以上标准利息暂计算至2020年10月26日，为537301.91元。2、确认辉煌公司在盛兴公司欠付款项及逾期付款利息范围内对“***XX路XX号XX苑XX号楼”工程项目的折价抵扣或拍卖价款享有优先受偿权。3、本案诉讼费用由盛兴公司承担，包括不限于案件受理费、保全费、鉴定费用等。 盛兴公司向一审法院反诉请求：1、辉煌公司支付盛兴公司逾期竣工违约金160万元；2、反诉案件受理费由辉煌公司负担。 一审法院经审理查明：2015年1月6日，盛兴公司与***德顺建设工程有限公司（以下简称：德顺公司）签订《建设工程施工合同》，约定：盛兴公司将其开发的****1号楼工程发包给德顺公司，承包范围以议标形式发给，以图纸设计为准，工程量清单及议标文件规定的全部内容；不包括的工程范围，采暖、电梯、备用发电机组及供电局应承担的全部工程内容。 2015年1月10日，德顺公司与天擎公司签订《协议书》，约定德顺公司提供建筑资质证照为天擎公司承包****1号楼建设项目使用，天擎公司负责该工程的一切收入和支出。2015年1月24日，天擎公司按照盛兴公司提供的图纸进场施工。 2016年年初，辉煌公司与**材料厂签订《新型机制排气烟道买卖合同》，约定由**材料厂对****项目工程提供所需的排气烟道构件及安装。 2016年4月8日，辉煌公司与***签订《二次结构合同》，约定由***承接****项目二次结构工程，承包范围：①图纸范围内所有有关砌筑分项工程和二次结构砼浇筑工程。具体承包内容包括：搬运；砌体板及砂浆搅拌、场内运输，材料的节约及成品保护；砌筑及二次砼浇筑时基层的冲洗、配合放线、按图纸施工等。②二次结构内容：屋面、砌体、内外墙抹灰、室内毛面垫层、室外地沟散水、门厅屋面保温层、钢砖。公共部分瓷砖，楼裙外装不在内。内外抹灰包括填充墙、楼梯粉刷、砼墙面不粉刷、外墙刮槽。后***完成了****项目工程的内墙抹灰、飘窗及阳台窗收口、***开窗收口、混凝土垫层、砌砖等二次结构部分工程。 2016年4月18日，辉煌公司与***签订《红砖供货协议书》，约定由***向辉煌公司提供红砖供****项目建设施工使用。合同签订后，辉煌公司向***采购了大量红砖用于案涉项目，该部分工程现已施工完成，且辉煌公司已支付工程款。同日，辉煌公司与**甲签订《沙子、水泥、石子供货协议书》，约定**甲向辉煌公司提供沙子、水泥及石子。合同签订后，辉煌公司从**甲处采购大量物料用于****1号楼施工。 2016年5月20日，盛兴公司（甲方）与辉煌公司（乙方）签订《砌墙分项工程承包合同》，约定：甲方将****1＃高层工程的砌墙分项工程承包给乙方，承包形式为垫付项目采用包工包料，完成本工程所需的材料机具人工所产生的所有费用均由乙方自行负责。承包范围：1、该工程施工图及甲方变更单包含的所有砌体、门窗过梁、压顶、空调板、架空层板、墙体、构造柱拉结筋、墙体内构造柱、圈梁、压顶、后塞三角砼等小件的混凝土、零星及配套工程的砌体、整个现场及周边环境材料的收集、清理，地坪清洁及成品的保护；2、所有洞口的填塞；3、砂浆试件的制作、砖试件及砂浆试件的上车；4、乙方砌体进场施工时必须自制钢丝网筛、负责落地灰的清扫和利用，并做到每天工完场清，砌体施工时破坏的临边和洞口防护必须在4小时内恢复……结算方式按施工图纸计算建筑面积计算工程量，综合单价为60元／平方米。付款方式：1、采用银行转账支票、现金或抵押物的方式；2、该工程乙方自行垫资保证工程的顺利施工；合同签订后，乙方可销售本项目的楼房，乙方自行售楼所得的款项专款专用，全部用于支付给乙方的工程款，但不得超过乙方的已完成工程量，如乙方销售的房款已经超过乙方的已完成工程量，乙方可以要求此款双控；乙方销售本项目的售楼款超出本合同额95%以外的费用甲方方可使用支配；此项目为垫资项目。 2016年8月2日，XX楼XX沟工程签订合同，辉煌公司完成施工后经双方商定地沟工程价款为75000元。 2016年8月6日，辉煌公司与***签订《土方回填工程合同》，约定由***承包****项目一楼和地下室回填土施工。 2017年7月19日，辉煌公司与**乙签订《二次结构合同（劳务分包）》，约定辉煌公司将****项目部分劳务工作分包给**乙。 2017年7月20日，盛兴公司（甲方）与辉煌公司（乙方）签订《内装饰、室外、门厅分项工程承包合同》，合同约定：甲方将位于***XX路XX段的****1＃高层分项工程项目中的室内粉刷、室外工程、门厅工程发包给乙方，工程内容为依据设计图纸及工程做法相关文件对内部装饰，楼梯粉刷、卫生间，厨房等工程粉刷防水工序；室外工程，门厅工程的施工工序；直至符合设计图纸的要求及交工条件的全部工序。承包方式为一次性包死，全垫资工程。计价方式按照预算计算规则及工程图纸实际面积为计算依据，合同最终单价以工程造价双方签字认可为结算依据，不得随意改变工程造价，否则甲方概不认可，暂估工程造价约为3395986元，最终以实际工程决算为准。本工程乙方自愿采用商品房抵押工程款的方式承包，乙方有权自行选择商品房销售，房价在售楼部对外销售的基础上，每平米优惠240元，甲方持有的在建商品房冲抵货币用于支付给乙方，作为乙方完成本项目的工程款项。自签订本合同后，乙方不得再找甲方讨要任何费用，甲方配合乙方完成相关付款手续，开始施工，乙方可自行售一套房屋，其它卖房款按工程进度付80%，乙方在有售房款的情况下，每星期可以提实际工程量的80%工程款,工程结束验收合格后，付97%（卖房款或房子）。该工程乙方自行垫资保证工程的顺利施工，保证工期与质量。合同签订后，乙方可自行销售本项目在建商品房，乙方自行售楼所得的款项专款专用，全部用于支付给乙方的工程款；开工日期以甲方书面的开工时间为准，施工工期双方协商后以甲方书面下发的工期计划书为准（工期120天）。乙方应积极与甲方沟通，必须按合同约定图纸要求实施，未经甲方书面许可，乙方不得以任何理由停工或拖延施工，否则视情节承担违约金5000——10000元，乙方须按照甲方下发的任务工期按期完成，每逾期一天罚款1000元；因甲方原因造成停工的所有损失，由甲方承担所有赔偿及误工费用。乙方不能按合同工期竣工，每延期一天，应按工程总额1%向甲方支付违约金。 2017年7月22日，辉煌公司与***签订《合同》，约定：由***承包**所有的公共部分、楼梯间，电梯厅，走道墙顶，内墙涂料工程。 2017年10月8日，辉煌公司与陕西雨辰防水工程有限公司（以下简称：雨辰公司）签订《防水工程专业承包合同》，约定：由雨辰公司对****1号楼卫生间、厨房、阳台的防水工程进行施工。 2018年8月27日，辉煌公司与**乙签订《合同》，约定：由**乙承包****1号楼**所有公共部分电梯厅走廊、走道、地板砖、踢脚线（包括作业面的清理，养护，上料，维护，砌砖）。地板砖每平方米38元，踢脚线每平方米5元，按照砌砖的实际面积计算。 2019年7月1日，****1号楼工程交付给业主，投入使用。 审理中，辉煌公司于2020年11月26日向该院提出保全申请，请求依法查封被申请人名下的位于***XX路XX段XX号XX苑XX号楼16套房产（商品房预售证号为：蓝房预售字第（2015）08号）或查封冻结被申请人其他与9822703.99元等额财产。2020年11月27日该院作出（2020）陕0122民初3490-1号民事裁定书，查封被申请人盛兴公司名下的位于***XX路XX段XX号XX苑XX号楼16套房产（商品房预售证号为：蓝房预售字第（2015）08号）或查封冻结被申请人其他与9822703.99元等额财产。对被申请人盛兴公司名下****1号楼：11401号、10702号、12502号、11003号、11303号、12003号、10305号、10805号、21201号、22502号、21003号、20804号、20505号、20805号、21605号、22105号**房采取预查封措施。后辉煌公司于2021年1月13日向本院提出鉴定申请，申请对辉煌公司实际施工的****项目已完工程造价进行鉴定。陕***项目管理有限公司于2022年2月21日作出陕俊杰工字【2022】第022号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）对于《砌墙分项工程承</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">包合同》部分。按照合同约定此项工程鉴定造价为：1801687.56元。按实结算此项工程鉴定造价为：2137645.66元。双方有争议的排气道和排烟道造价为：102330.75元。（二）《内装饰、室外、门厅分项工程承包合同》以及合同外实际施工的项目。此项无争议项目鉴定造价为：3277626.61元；争议一：部分已施工项目鉴定造价为：164806.01元；争议二：XX室XX沟鉴定造价为：75000元。辉煌公司缴纳鉴定费88581元。辉煌公司与盛兴公司就鉴定意见书中下列事项存在争议：1、排气烟道是否属于砌墙分项工程承包合同范围？2、《内装饰、室外、门厅分项工程承包合同》中部分已施工项目即土（石）方回填、水泥砂浆楼地面、风机基础、设备基础、水泥砂浆楼地面、素砼高条带及门槛的施工主体是谁？3、XX室XX沟该部分的工程款是否已经支付？ 另查明，辉煌公司与盛兴公司就涉案工程项目未进行结算。辉煌公司庭审中自认其公司内部管理混乱，***系其公司在****项目部的项目经理，***系其公司在****项目部的技术员。***以施工（建设）单位采购人身份签署多份检查验收记录、以施工负责人身份签署多份罚款通知单，代表辉煌公司签订《土方</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">回填工程合同》、《新型机制排气烟道买卖合同》和《防水工程专业承包合同》。***称盛兴公司已经向其支付了XX室XX沟部分的工程款75000元；***以施工单位专业工长（施工员）和施工企业专业技术（质量）负责人身份签署多份质量验收记录表；二人均接受辉煌公司委托在本案鉴定过程中参与现场勘验工作。辉煌公司法定代表人**在2017年1月19日向盛兴公司出具收条一份，载明其收到***苑劳务预付款592234元。2017年3月13日至2020年1月22日期间，***共分57次从盛兴公司领取工程款合计3645791元，并向盛兴公司出具领条57份。2019年6月4日至2020年6月24日期间，***共分7次从盛兴公司领取工程款合计76180元，并向盛兴公司出具领条7份。 再查明，盛兴公司在2016年9月6日-2019年7月19日期间向***、***、**、**、***、***出售****1号楼房屋各一套，以上六套房屋，房屋买卖合同约定的价款总计为1669552元。盛兴公司先主张该六套房屋系辉煌公司卖出的工抵房，房款全部用于抵偿辉煌公司工程款，后又主张其中三套房款用于支付第三人天擎公司的工程款，剩余三套房款用于抵偿辉煌公司的涉案工程款。天擎公司自认盛兴公司已经将该六套工抵房中的五套房款用于抵扣天擎公司的主体工程款，辉煌公司称其并未获得该六套房屋的物权和债权。对以房抵工程款一节盛兴公司再未提供证据证明。 一审法院认为，本案争议焦点有六：1、排气烟道是否属于砌墙分项工程承包合同范围？2、《内装饰、室外、门厅分项工程承包合同》中部分已施工项目即土（石）方回填、水泥砂浆楼地面、风机基础、设备基础、水泥砂浆楼地面、素砼高条带及门槛的施工主体是谁？3、XX室XX沟部分的工程款是否已经支付？4、《砌墙分项工程承包合同》的工程款应按照合同约定计算还是按实结算？5、六套房屋的价款是否用于抵偿涉案工程款？6、辉煌公司员工***、***向盛兴公司出具领条或收条的行为是否能代表辉煌公司已经收取盛兴公司支付的涉案工程款？ 针对第一个争议焦点，结合辉煌公司与盛兴公司签订的建设工程合同及辉煌公司签订的多份劳务分包合同，该院认定排气烟道不属于砌墙分项工程承包合同的承包范围，属于二次结构内容，应单列计算。 针对第二个争议焦点，辉煌公司认为《内装饰、室外、门厅分项工程承包合同》中部分已施工项目即土（石）方回填、水泥砂浆楼地面、风机基础、设备基础、水泥砂浆楼地面、素砼高条带及门槛均属于辉煌公司施工完成，盛兴公司认为上述项目不是辉煌公司完成的，双方对此存在争议。因辉煌公司对其主张未提供证据证明，该院认定辉煌公司不是上述项目的完成主体。 针对第三个争议焦点，XX室XX沟系《内装饰、室外、门厅分项工程承包合同》外新增加的工程，但XX室XX沟工程款，盛兴公司辩称该部分工程款已经支付，且申请证人辉煌公司在****项目的项目经理***出庭作证，***证明盛兴公司已经向辉煌公司支付了该部分工程款。该院认定盛兴公司已经向辉煌公司支付了XX室XX沟该部分的工程款。 针对第四个争议焦点，《砌墙分项工程承包合同》虽约定结算方式为按施工图纸计算建筑面积计算工程量、综合单价为60元／平方米，但在合同履行过程中，存在砌筑工程新增加项目，该院认为应按施工实际结算砌墙分项工程款。 针对第五个争议焦点，盛兴公司、辉煌公司和天擎公司就六套房屋价款是否抵偿辉煌公司涉案工程款一节持有不同意见，盛兴公司主张该六套房屋的价款用于抵偿辉煌公司的涉案工程款，但盛兴公司庭审中陈述前后矛盾，其提交的六套房屋买卖合同的出卖方为盛兴公司，其亦未提供其他证据证明其主张，故该院认为盛兴公司的主张不成立。 针对第六个争议焦点，辉煌公司和盛兴公司签订的合同中均未约定通过转账方式支付工程款，亦未约定双方提供银行账户。因***系辉煌公司在****1号楼项目部的项目经理，实际负责项目的材料、组织工人施工等事项，***系该项目的技术员，负责技术并完成***安排的工作。再结合辉煌公司委托***为项目经理参与其多起诉讼的实际和辉煌公司的法定代表人**从盛兴公司处领取工程款打领条未加盖辉煌公司公章的事实以及辉煌公司庭审中自认其内部管理制度混乱的现状，该院认定***、***从盛兴公司收取部分工程款并出具领条的行为有效，其法律后果应归属于辉煌公司。 本案涉案工程款（《砌墙分项工程承包合同》工程款2137645.66元+排气道和排烟道工程款102330.75元+《内饰、室外、门厅分项工程承包合同》无争议项目工程款3277626.61元+XX室XX沟工程款75000元）共计5592603.02元，扣除盛兴公司向辉煌公司给付的工程款4314205元（**领592234元+***领3645791元+***领76180元），盛兴公司还需给付辉煌公司工程款1278398.02元。对辉煌公司要求盛兴公司支付剩余工程款利息一节，因辉煌公司与盛兴公司就涉案工程未进行结算，利息计付开始日期应以该工程实际交付之日即2019年7月1日开始计付。双方未约定欠付工程款利息的计付标准，辉煌公司主张自2019年6月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利息标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，该院依法予以支持。对于辉煌公司请求确认其在盛兴公司欠付工程款项及逾期付款利息范围内对“***XX路XX号XX苑XX号楼”工程项目的折价抵扣或拍卖价款享有优先受偿权一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”之规定，该院对辉煌公司要求确认就盛兴公司欠付的剩余工程款1278398.02元在***XX路XX号XX苑XX号楼折价、拍卖的价款中享有优先受偿权的诉请予以支持，对辉煌公司要求确认剩余工程款利息主张优先受偿权的诉请不予支持。 对盛兴公司反诉要求辉煌公司支付其逾期竣工违约金160万元一节，因盛兴公司提供的证据无法证明辉煌公司有逾期交工的事实，根据民事诉讼证据规则，该院对其反诉请求依法不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条第一项、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、盛兴公司在本判决生效后三十日内向辉煌公司支付工程款1278398.02元及利息（以1278398.02元为基数，自2019年7月1日至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利息标准计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、在本判决第一项确定的给付工程款及利息范围内，辉煌公司享有对盛兴公司位于西安市***XX路XX号XX苑XX号楼项目折价、拍卖价款的优先受偿权；三、驳回盛兴公司对辉煌公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费80596元、保全费5000元、鉴定费88581元，共计174177元，由辉煌公司负担151533.99元，由盛兴公司负担22643.01元。反诉案件受理费9600元，由盛兴公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛兴公司提交了七组证据：第一组证据：1、与**调查笔录一份及**身份证复印件；2、辉煌公司收条三张；3、中国农业银行转账业务凭证；4、与***调查笔录及***身份证复印件，拟证明盛兴公司用***苑1号楼1**11902号、12002号两套商品房抵作辉煌公司工程款592234.76元，辉煌公司已将顶账房屋出售给**、***取得房屋价款（该两套房屋即一审盛兴公司提供**所书写收工程款592234元收条）；第二组证据：1、与***调查笔录及***身份证复印件；2、辉煌公司收条两张；3、盛兴公司给***借条；4、***收条，拟证明盛兴公司用***苑1号楼2**21502号商品房抵作辉煌公司工程款363861元，辉煌公司已将顶账房屋出售给***并取得房屋价款（该套房首付***向盛兴公司出具收条，按揭款打入盛兴公司账户后盛兴公司陆续以现金方式支付给***，按揭款包含在***领取工程款领条中）；第三组证据：1、**证明一份；2、中国农业银行转账个人业务凭证，拟证明盛兴公司用***苑1号楼1**11005号房一套抵作辉煌公司工程款27万元，辉煌公司已将顶账房屋出售给***并取得房屋价款；第四组证据：1、与***调查笔录及***身份证复印件；2、与***调查笔录及***身份证复印件，拟证明辉煌公司工地工作人员同意盛兴公司向辉煌公司雇佣农民工垫付8790元工资，应抵作工程款；第五组证据：1、关于三个项目部分担公共费用事宜的约定；2、***房地产开发公司证明一份；3、***食品公司证明，拟证明施工过程中辉煌公司应分担电费77954.17元、分担水费6029.25元、分担施工电梯费33600元；第六组证据：1、（2017）陕01民初528号民事判决书；2、（2017）陕01民初528号案庭审笔录，拟证明辉煌公司出售盛兴公司房屋四套抵作工程款1226095元；第七组证据：****项目施工许可证，拟证明***苑项目施工许可证颁发日期是2014年9月9日，***苑装修应适用3%的税率，鉴定意见按照11%计取错误。辉煌公司质证意见为：第一组证据，证据1形式真实性认可，内容真实性及证明目的不认可，证据2真实性和证明目的均不认可，证据3真实性认可，证明目的不认可，证据4形式真实性认可，内容真实性和证明目的不认可，理由是该费用已经包含在一审认定的数字范围内，该收条的内容是劳务预付款，没有办法看出是以房抵债。第二组证据，证据1形式真实性认可，内容真实性和证明目的均不认可，证据2形式真实性认可，内容真实性和证明目的均不认可，证据3系盛兴公司单方出具，真实性和证明目的不认可，证据4形式真实性认可，内容真实性和证明目的不认可。第三组证据，证据1**是证明人，而非领款人，另外一个名字是天擎公司员工***，且在另案已经抵扣，证据2真实性认可，证明目的不认可，该两笔款与辉煌公司无关，二者之间不存在关联性，转账凭证也不看出来盛兴公司向**转款，另外，在天擎公司与盛兴公司的案件中法院认可的工程款部分认定***的款项属于抵顶给天擎公司的款项，与辉煌公司无关。第四组证据，形式真实性认可，内容真实性和证明目的均不认可，无法证明盛兴公司代辉煌公司垫付相关工资的事实，没有相关支付凭证等证据。第五组证据，该组证据的形式真实性认可，内容真实性和证明目的均不认可，仅凭这份证明无法证实盛兴公司使用房地产开发公司的电路专线的事实，无法保证房地产公司与盛兴公司存在内部混同使用该电路的事实，该证明载明盛兴公司不付水费，故其对项目用水不存在任何支出，其要求辉煌公司承担没有依据。第六组证据真实性认可，证明目的不认可，另案中盛兴公司提供了***、**、**、***、***以上五人的购房合同，已抵扣，本案属于重复抵扣，不认可。第七组证据真实性认可，证明目的不认可，双方之间的合同签订于2016年5月1日之后应当适用11%的税率，此外税金的收据和数额是行政机关职权范围，不在法院审理范围内。以上七组证据不属于民诉法规定的新证据，不应认定及采纳。天擎公司质证意见为：第一、二、四、五、七组证据其不清楚，不发表质证意见。第三组证据**证明下面还有内容被裁减，（2017）陕01民初528号案中有***签字的17万，已经抵扣过工程款。第六组证据真实性认可，证明目的不认可，判决及庭审笔录中，天擎公司系案涉项目实际总承包方，辉煌公司是盛兴公司指定的专业承包方，实际抵房时因辉煌公司低价销售，天擎公司认可的539万中有明细，有五套房在另案中抵扣，辉煌公司向天擎公司出具收款收据，天擎公司向盛兴公司出具收条，房屋存在价差，数额不一致，在（2017）陕01民初528号案件中这5套房款的收据，辉煌公司收据购房款与本案无关。另，二审中盛兴公司申请鉴定单位出庭并询问：鉴定意见中关于砌墙工程，据实计算的工程量与按照合同约定的工程量相比是否有变化，有没有新增项？鉴定单位回复：没有新增项，对应的工程内容都是一样的。另，原审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点问题：一是案涉工程范围及辉煌公司实际施工工程量及工程价款；二是已付工程款数额；三是案涉工程是否存在逾期竣工的情形，辉煌公司是否应承担逾期违约金。 关于焦点问题一，首先，《关于调整陕西省建设工程计价依据的通知》（陕建发[2016]100号）规定，对于2016年5月1日后的工程采用此文件，案涉《砌墙分项工程承包合同》签订于2016年5月20日，鉴定单位按照11%认定增值税销项税税额，符合该文件规定，盛兴公司关于工程税率的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。其次，关于排气烟道工程，盛兴公司上诉称应包含在《砌墙分项工程承包合同》内，但根据该合同约定的工程范围，并不能支持盛兴公司的主张，一审法院结合辉煌公司与案外人签订多份劳务分包合同的情况，认定该部分工程应单独列支，有事实依据，本院依法予以确认，盛兴公司的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。再次，因案涉《砌墙分项工程承包合同》中有辉煌公司项目经理***签字并加盖了辉煌公司合同专用章，该合同合法有效，且鉴定单位在二审庭审中已陈述该部分工程鉴定中不存在合同外增加项，该部分造价应以合同约定造价1801687.56元予以认定，一审法院以在合同履行过程中，存在砌筑工程新增加项目为由，按施工实际结算认定砌墙分项工程款有误，本院依法予以纠正。最后，关于《内装饰、室外、门厅分项工程承包合同》中争议的部分已施工项目是否应计入辉煌公司的工程造价，一方面土（石）方回填、水泥砂浆楼地面、风机基础、设备基础、水泥砂浆楼地面、素砼高条带及门槛工程属内装饰、室外、门厅工程内容；另一方面，盛兴公司主张其中部分工程由天擎公司完成，而天擎公司自认其并未完成该部分施工，故该部分争议造价164806.01元应计入辉煌公司工程造价中，辉煌公司关于该部分的上诉理由成立，本院依法予以支持。综上所述，一审认定案涉工程造价有误，本案涉案工程款应为（《砌墙分项工程承包合同》工程款1801687.56元+排气道和排烟道工程款102330.75元+《内饰、室</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">外、门厅分项工程承包合同》无争议项目工程款3277626.61元+争议部分已施工项目工程款164806.01元+XX室XX沟工程款75000元）共计5421450.93元。 关于焦点问题二，首先，辉煌公司上诉称***与***个人出具领条的行为与辉煌公司无关，对此，一审法院已经结合查明的案件事实进行了充分论述，二人收取部分工程款并出具领条的行为有效，其法律后果应由辉煌公司承担，对此本院予以确认；同理，其上诉称未收到75000元款项的理由亦不能成立，辉煌公司对于案涉工程已付款异议的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。其次，盛兴公司上诉称其已用六套房抵作工程款，尽管其二审中提交的XX组XX组证据显示辉煌公司确实收取了部分房款，但该部分款项已经包含在一审认定的已付款数额中，其提交的其他证据不足以证明以房抵账的事实及辉煌公司收取其他以房抵账款的事实，盛兴公司的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。第三，盛兴公司上诉称其替辉煌公司垫付材料费，但并未提交其实际付款的证据，其该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。唯其向***支付的8790元，有辉煌公司**的欠条及***、***及***证言相互佐证，应作为盛兴公司垫付款予以认定，辉煌公司对***的该欠款亦应视为清偿完毕。第四，盛兴公司上诉称其垫付的水费、电费、施工电梯费用应由辉煌公司承担的部分，一方面，盛兴公司提交了水费、电费、施工电梯费分担的协议，***对此予以认可，但该协议并未约定费用分担的履行具体时限；另一方面，盛兴公司提交的证据不能证明其在协议签订后，为案涉工程实施期间实际垫付电费和施工用电梯费的具体数额，为减少当事人诉累，结合分担协议关于每月电梯费2000元的约定和案涉合同关于工期的初步约定，本院酌定盛兴公司垫付的4万元计入已付工程款，综上，盛兴公司关于已付款异议的上诉理由部分成立，本院予以部分支持，盛兴公司向辉煌公司给付的工程款为4362995元（**领592234元+***领3645791元+***领76180元+垫付***8790元+垫付费用4万元），盛兴公司欠付辉煌公司的工程款为1058455.93元（5421450.93元-4362995元）。 关于焦点问题三，案涉《砌墙分项工程</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">承包合同》未明确约定工期，《内装饰、室外、门厅分项工程承包合同》约定开工日期以盛兴公司书面的开工时间为准，施工工期双方协商后以盛兴公司书面下发的工期计划书为准，但盛兴公司并未提交开工时间和工期计划书，且盛兴公司上诉主张45万元逾期交工违约金的依据仅有罚款通知单，该通知单所记载的每天5万罚款额与案涉合同关于每逾期一天罚款1000元的约定不符，同时***作为技术员在该通知单施工单位负责人处签属“***代”的字样，只能证明其收到了该通知，并不能证明辉煌公司对逾期罚款事项及金额的认可，现有证据无法证明辉煌公司存在逾期交工的事实，盛兴公司上诉要求辉煌公司承担逾期违约金的理由不能成立，本院依法不予支持。 另，一审判决在该院认为部分适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条，对辉煌公司要求确认剩余工程款利息主张优先受偿权的诉请不予支持，但在判决主文第二项中判决，在该判决第一项确定的给付工程款及利息范围内，辉煌公司享有对案涉工程折价、拍卖价款的优先受偿权，相互矛盾，应予纠正。 综上所述，辉煌公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；盛兴公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、维持陕西省***人民法院（2020）陕0122民初3490号民事判决第三项； 二、变更陕西省***人民法院（2020）陕0122民初3490号民事判决第一项为，陕西盛兴置业发展有限公司在本判决生效后三十日内向西安辉煌建筑劳务有限公司支付工程款1058455.93元及利息（以1058455.93元为基数，自2019年7月1日至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利息标准计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、变更陕西省***人民法院（2020）陕0122民初3490号民事判决第二项为，西安辉煌建筑劳务有限公司享有在1058455.93元工程价款范围内对陕西盛兴置业发展有限公司位于西安市***XX路XX号XX苑XX号楼项目折价、拍卖价款的优先受偿权； 四、驳回西安辉煌建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉案件受理费80596元、保全费5000元、鉴定费88581元，共计174177元，由西安辉煌建筑劳务有限公司负担142156元，由陕西盛兴置业发展有限公司负担32021元。反诉案件受理费9600元，由陕西盛兴置业发展有限公司负担。二审案件受理费66988元，由西安辉煌建筑劳务有限公司负担48103元，由陕西盛兴置业发展有限公司负担18885元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年九月六日 法官助理*** 书记员*** 1