长城宽带网络服务有限公司和赵某;甘肃明通通信服务有限公司;长城宽带网络服务有限公司甘肃分公司提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)甘01民终761号

上诉人（原审被告）：长城宽带网络服务有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：杨学平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王生辉，甘肃东方人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）赵某，男，1988年4月12日出生，汉族，无固定职业，住安徽省巢湖市居巢区。

委托诉讼代理人：李生凯，甘肃秉民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃明通通信服务有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区。

法定代表人：王伟儒，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：石某洋，男，1979年3月2日出生，汉族，该公司经理，住甘肃省兰州市七里河区。

原审被告：长城宽带网络服务有限公司甘肃分公司，住所地甘肃省兰州市城关区。

负责人：吕卫团，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王生辉，甘肃东方人律师事务所律师。

上诉人长城宽带网络服务有限公司（以下简称”长城网络公司”）因与被上诉人赵某、甘肃明通通信服务有限公司（以下简称”明通通信公司”），原审被告长城宽带网络服务有限公司甘肃分公司（以下简称”长城网络分公司”）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人长城网络公司和原审被告长城网络分公司的共同委托诉讼代理人王生辉，被上诉人赵某的委托诉讼代理人李生凯，被上诉人明通通信公司的委托诉讼代理人石某洋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长城网络公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判由明通通信公司对赵某承担全部责任；2.判令赵某承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定案件的基本事实错误。其下属长城网络分公司通过招投标承包了甘肃兰州交警城关大队光纤铺设工程，但其并未组织人员进行施工，其公司工作人员也从未与赵某见过面，公司也未安排赵某进行施工。按其公司的规定，施工单位必须要具备施工资质，否则就不可能开工建设，事实上其将涉案的布线工程分包给了明通通信公司施工，明通通信公司与赵某之间存在建设工程劳务分包关系，本案经兰州市城关区仲裁委及原审法院均认定，其与赵某不存在劳动关系，而原审法院认定其与赵某之间建立劳务关系，该认定缺乏证据支持，是原审法院对案件事实没有充分调查的情况下作出的，请求二审法院予以纠正。二、明通通信公司系涉案工程的实际施工人，长城网络分公司于2015年12月16日设立，长城网络分公司成立后从未组织过网络布线的施工，2016年所有网络布线均发包给了具有施工资质的明通通信公司，且明通通信公司向长城网络分公司出具的《施工安全承诺书》第6条约定，施工过程中由于各种原因，对施工人员造成的人身伤害，由明通通信公司负全责，涉案工程系明通通信公司施工，明通通信公司工作人员领取了施工材料，完成涉案工程，并取得了相应工程款，因此，赵某提起的提供劳务者致害责任纠纷一案的赔偿主体应当是明通通信公司。

赵某辩称，其是长城网络分公司施工现场的工作人员，工作过程中受到了伤害，应由长城网络公司承担赔偿责任，长城网络公司上诉请求无事实与法律依据，请求驳回上诉。

明通通信公司辩称，其与长城网络分公司确实存在《长城宽带网络工程施工框架协议》，但本案有关的施工项目不在其施工的范围之列，赵某提供劳务时受伤的项目的实际承包人是郭志伟，赵某系由郭志伟招聘的施工人员，郭志伟系长城网络分公司工程部主管，赵某与其无任何关系，其不应承担赔偿责任。

长城网络分公司陈述，与长城网络公司的上诉意见与理由相同。

赵某向一审法院提出诉讼请求：1.判令长城网络公司、长城网络分公司、明通通信公司连带赔偿其损失1412600元（医疗费260000元、住院伙食补助费3600元、营养费4000元、误工费49000元，护理费6000元、伤残赔偿金400000元、被抚养人生活费120000元、残疾辅助器具540000元、交通费及其住宿费10000元、鉴定费5000元、后续治疗费5000元、精神损失费10000元；2.本案诉讼费由长城网络公司、长城网络分公司、明通通信公司连带承担。在诉讼过程中，赵某变更诉讼请求：伤残赔偿金400000元减少为350000元、被抚养人生活费120000元增加为160000元、残疾辅助器具540000元减少为490000元、误工费49000元增加为69000元、鉴定费5000元增加为10000元、后续治疗费5000元增加为20000元、精神损失费10000元增加为20000元。

一审法院认定事实：长城网络公司与明通通信公司于2016年4月25日签订了《长城宽带网络工程施工框架协议》，双方约定工程范围是长城网络公司的社区宽带网络布线工程的建设，工程地点根据项目所在地或《单项合同》确定。2016年1月19日，明通通信公司向长城网络公司出具的《施工安全承诺书》第6条内容为：施工过程中由于各种原因，对施工人员造成的人身伤害，由明通通信公司负全责，负责赔偿及处理善后事宜，该承诺书的有效时间2016年1月19日至2017年1月18日。长城网络分公司是甘肃兰州交警城关大队光纤铺设工程的承包人，郭志伟是该公司工程部员工。2016年3月28日9时30分左右，赵某在进行甘肃交警城关大队光纤铺设工程光纤铺设过程中，因触电落地致伤。赵某于2016年3月28日受伤后，先被送到中国人民解放军第一医院救治，治疗费用金额1023.94元，赵某于当天又被送往甘肃省人民医院住院治疗，2016年4月2日出院，出院诊断为：电击伤，三度烧伤，身体体表＜10％烧伤，骨外露，动脉坏死，出院医嘱：继续到外院进一步治疗，住院费用113766.02元。2016年4月3日至2016年5月27日，赵某在北京积水潭医院住院治疗54天，先后行右上肢动脉造影，右上肢扩创、植皮、右大腿取皮术、右前臂截肢、植皮、右大腿取皮术五次手术后出院，出院医嘱：全休二月，门诊复查，必要时入院行进一步手术治疗，住院费用234083.89元。赵某支付北京积水潭新兴劳务服务中心陪护费金额7350元。赵某申请对其伤残程度、安装残疾器具年限、每次使用年限和费用、丧失劳动能力的程度进行司法鉴定，一审法院委托甘肃集天司法鉴定所进行鉴定，2017年10月26日，甘肃集天司法鉴定所作出甘肃集天司法鉴定【2017】甘集天司鉴字第A437号司法医学鉴定书，鉴定意见是：1.赵某之损伤为五级伤残；2.赵某丧失劳动能力的程度为：器官大部分缺损或者明显畸形，有较重功能障碍或并发症，存在一般医疗依赖；3.赵某安装残疾器具年限、每次使用年限和费用总计在26-29万元之间。此费用为义肢安装前的评估费用，若要准确计算，应根据治疗情况确定，鉴定费9600元。赵某于2016年7月19日向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与长城网络分公司的劳动关系，2016年9月30日，兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会作出兰城劳人仲案字【2016】180号仲裁裁决书，该委员会查明的事实是：2016年3月18日，张雨带领赵某、高冰等四人经长城网络分公司员工郭志伟介绍，从安徽来兰州从事长城网络分公司处甘肃兰州交警城关大队光纤铺设工程，2016年3月28日赵某在铺设光纤过程中触电受伤；证人张雨证实郭志伟让其领赵某四人来干活，证人郭志伟证实因工期紧张”为了尽快结束工程，就临时找来了赵某等人”、”在兰州张雨是独立的，他的团队有五个人，包括张雨、赵某、高冰、张静、ＸＸ，由张雨牵头和长城网络分公司签订合同，工程报酬由他们内部决定分配”。该委员会没有确认双方存在劳动关系，但认为长城网络分公司承担用工责任。长城网络分公司不服裁决，向城关区法院提起诉讼，城关区法院于2017年1月12日作出（2016）甘0102民初7328号民事判决书，认定事实如下：判决赵某与长城网络分公司不存在劳动关系。

一审法院认为，本案争议焦点是赵某是受谁雇佣进行施工发生的事故？甘肃兰州交警城关大队光纤铺设工程由长城网络分公司承包，对此各当事人没有异议，长城网络分公司主张其将该工程发包给了明通通信公司实际进行施工，赵某是为明通通信公司提供劳务过程中受伤的,长城网络公司用以证明其抗辩主张的证据主要是其与明通通信公司签订的《长城宽带网络工程施工框架协议》、《工程款支付审批单》，上述证据不能证明该公司将涉事工程发包交由明通通信公司实际进行施工。长城网络分公司认可郭志伟是其工作人员，赵某与长城网络分公司之间不存在劳动关系，郭志伟电话通知赵某等人来长城网络分公司承包的工程干活，长城网络分公司与赵某等人之间存在具有临时性、阶段性用工的特征，双方建立的关系应当是劳务关系。劳动者的合法权益受法律保护，依法保护劳动者的合法权益，是构建和发展和谐社会主义劳动关系的需要，赵某为长城网络公司下属的长城网络分公司提供劳务的过程中受伤，其合法损失应当由长城网络分公司承担；因长城网络分公司不具有法人资格，长城网络分公司应当承担的民事责任应由长城网络公司承担。赵某要求赔偿的项目中符合法律规定部分，酌情予以支持。依照法定的赔偿项目和标准，赵某实际遭受损害赔偿的项目及数额认定如下:1.赵某主张尚未得到赔偿的是医疗费260000元,赵某共计支出住院费348873.85元（1023.94元+113766.02元+234083.89），故赵某主张由长城网络公司赔偿260000元没有超出上述支出数额，应予确认；赵某主张的后续治疗费尚未发生，待实际发生后可另行主张；2.赵某主张残疾赔偿金350000元，按照安徽省2017年度城镇居民可支配收入每年29156元的标准计算，赵某未能举证证明其住所地城镇居民可支配收入高于一审法院所在地的相应标准，故应当按照甘肃省2016年度城镇居民可支配收入每年25693元的标准计算，赵某的残疾赔偿金其中311556元（25693元×20×60%）符合规定，予以支持，高出部分不予支持；3.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。赵某主张的误工费49000元，赵某按照每月3500元计算，误工天数自2016年3月28日起计算至2017年10月28日伤残等级鉴定做出日止，共计19个月，因赵某未能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照甘肃省上一年度居民服务业每年平均工资39220元的标准计算，误工天数自2016年3月28日赵某受伤起计算至2017年10月26日赵某定残日前一天止，根据上述计算办法和依据，经核算赵某主张的误工费60925元符合法律规定，予以支持，超出部分不予支持；4.根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定”护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，护理费参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。赵某主张的护理费60天，每天按照100元计算，共计护理费6000元。赵某未能举证证明护理人员的收入状况，护理人员的收入参照《甘肃省2017年道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务人员每年39220元的标准计算，赵某主张的护理费6000元没有超出上述标准，予以支持；5.赵某主张的伙食补助费按照60天计算符合规定，但每日60元进行计算超出相关标准，故按照每天40元计算，其中2400元符合规定，予以支持；6.赵某主张的营养费4000元，考虑到赵某的伤情确实较重，予以支持；7.赵某主张的交通费、住宿费共计10000元，赵某举证不足，但考虑到赵某辗转多家医院多次治疗，赵某亲属在外地赶往医院进行陪护和治疗，确需要支出相应的交通费和住宿费，故对赵某主张酌情支持5000元；8.赵某主张的精神损失费30000元，考虑到赵某的伤残程度，酌情支持15000元；9.根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定”被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出和农村居民人均消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。赵某主张的被扶养人生活费：2016年度甘肃省农村居民人均消费支出标准是7487元每年，赵某女儿赵梓晨于2012年6月10日出生，抚养义务人是2人，应当支付的赵梓晨扶养费为29199.3元（7487元/年×13年×60％÷2）；赵某父亲赵日高出生于1954年1月1日，其扶养人是2人，应当支付的赵某父亲赵日高的扶养费是38183.7元（7487元/年×17年×60％÷2），赵某母亲高永月出生于1955年5月3日，其扶养人是2人，应当支付的赵某母亲高永月的扶养费是40429.8元（7487元/年×18年×60％÷2）；10.赵某主张的残疾辅助器具费290000元、虽然鉴定机构出具了鉴定意见，但该鉴定意见不是残疾辅助器具配置机构出具的意见，故赵某主张的残疾辅助器具费290000元、安装残疾辅助器具应需其他费用50000元，因赵某主张依据不足，且尚未实际发生，待实际发生后赵某可以另行主张；11.赵某主张的鉴定费9600元有相关票据予以佐证，予以支持。以上赵某各项合法损失共计人民币767293.8元（医疗费260000元+残疾赔偿金311556元+误工费60925元+护理费6000元+伙食补助费2400元+营养费4000元+交通费和住宿费5000元+被扶养人生活费107812.8+鉴定费9600元）,依法应当由长城网络公司赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十六条、第二十八条、第三十条之规定，判决：一、长城宽带网络服务有限公司赔偿赵某各项损失人民币767293.8元（医疗费260000元+残疾赔偿金311556元+误工费60925元+护理费6000元+伙食补助费2400元+营养费4000元+交通费和住宿费5000元+被扶养人生活费107812.8+鉴定费9600元）；二、驳回赵某的其他诉讼请求。案件受理费7062元，由赵某负担3226元，长城宽带网络服务有限公司负担3836元。以上限判决生效后30日内履行完毕。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方当事人均没有提交新的证据，针对双方争议的案件事实，经二审审理查明与原审判决认定案件事实基本一致，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，事故发生所涉及的工程项目系长城网络分公司通过投标后中标取得施工总承包，该工程项目由长城网络分公司负责实施和完成，郭志伟系长城网络分公司的工作人员，赵某等人从外地来兰并能进入施工现场提供劳务，是由长城网络分公司职员郭志伟电话通知和具体安排的，郭志伟个人并无相关的施工资质，其个人显然不具备雇主的能力和提供条件，本案中郭志伟雇佣赵某提供劳务，属履行职务行为，系代表长城网络分公司雇佣赵某并安排赵某提供劳务，长城网络分公司与赵某等人之间存在具有临时性、阶段性用工的特征，双方建立劳务关系。赵某为长城网络公司下属的甘肃分公司提供劳务的过程中遭受人身损害，长城网络分公司作为长城网络公司的分支机构，并不具有独立的法人资格，长城网络公司理应承担相应民事赔偿责任。原审法院认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。长城网络公司主张其与赵某不存在劳务关系，明通通信公司系涉案工程的实际施工人，明通通信公司为实际赔偿主体的上诉理由，事故发生的施工现场属于长城网络分公司施工范围，赵某提供具体劳务的施工项目属长城网络分公司承包的施工内容，赵某进入施工现场进行施工，也是由长城网络分公司工作人员郭志伟指示和安排的，长城网络公司主张明通通信公司系涉案工程的实际施工人，应承担赔偿责任的主张，其提供的证据明显不足，明通通信公司也不认可，对长城网络公司的上述上诉理由，因无事实与法律依据，故本院不予支持。

综上所述，上诉人长城网络公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3836元，由上诉人长城宽带网络服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　新

审　判　员　　张海东

代理审判员　　杨　蕾

二０一八年五月二十五日

书　记　员　　杨　琦

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