某某、甘肃崇盛建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘07民终1077号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，甘肃省临洮县人，系临洮县新添镇大坪村三社村民。公民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：张某2，甘肃峰和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃崇盛建设工程有限公司，住所：甘肃省张掖市民乐县城北新区乐民路西段民泽园5号楼3号商铺，统一社会信用代码：91620722MA74JQ331W。

法定代表人：施某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王某，该公司工经部部长。

上诉人***因与被上诉人甘肃崇盛建设工程有限公司（以下简称“崇盛公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2021）甘0721民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张某2，被上诉人崇盛公司的委托诉讼代理人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．请求撤销甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2021）甘0721民初143号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人并未就缴纳8％的公司运营管理费达成最终一致意见，双方并未签订《建设工程合同》，并没有明确约定缴纳运营管理费事项。一审对“***同意向原告公司缴纳8％的公司运营管理费”的认定内容不准确，上诉人与被上诉人并未就缴纳8％的公司运营管理费达成合意。在一审审理中被上诉人提交张毓和***短信记录一份，证明***认可公司收取8％营运费，上诉人认为这仅是上诉人与介绍人之间的一个聊天情况，只是初步意向。上诉人并未以书面形式进行确认。《民法典》第789条规定“建设工程合同应当采用书面形式”。建设工程合同中关于双方权利义务关系的确定不能以聊天记录为准，一审以上诉人与被上诉人工作人员之间的一个聊天情况，认定双方达成口头协议，上诉人认为不合理。上诉人与被上诉人并未就缴纳8％的公司运营管理费达成最终一致意见，双方并未签订《建设工程合同》，并没有明确以书面形式约定缴纳运营管理费事项。二、工程施工后双方并没有进行结算，一审认定双方存在结算的情况不准确。一审对“工程施工结束后，经原被告结算，被告***签字确认了其所干工程的工程量”，的认定内容不准确。上诉人于2020年4月11日进场，11月20日退场，在工程施工过程中，由于地质条件发生变化，工程量及工程价格双方及发包单位中铁一局进行了变更，在工程施工后，最终三方并没有进行结算。上诉人有证据证明，2020年12月，上诉人找到中铁局集团有限公司项目合同部部长杨超，杨超提供了调整价格后的工程量表，从该表中可以看出，工程量增加，工程价款为219151元，其中包括管理费。三、上诉人完成的合同外用工及机械未计算入工程决算之中。上诉人完成的合同外人工工资约4万元。现上诉人有部分经过项目部确认的派工单13张（另有部分在中铁一局集团有限公司项目合同部部长杨超处）。四、一审判决认定已支付民工工资金额错误。肃南县劳动监察部门责令被上诉人缴纳60万元后，肃南县劳动监察部门向上诉人***民工支付农民工工资299994元，实际是肃南县劳动监察部门只支付了277594元。相差22400元。综上，上诉人与被上诉人并未就缴纳8％的公司运营管理费达成最终一致意见，工程施工后没有进行结算，合同外用工及机械未计算入工程决算之中，肃南县劳动监察部门已支付民工工资金额错误。一审认定事实不准确，作出裁判不合理。

崇盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判处公平公正，上诉人提出上诉，是为了故意混淆是非，浪费国家审判资源，拖延给答辩人返还不当得利的时间，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，一、二审诉讼费用由被答辩人承担。针对被答辩人的上诉请求，具体答辩如下：1．双方没有签订《建设工程合同》是事实，短信记录和聊天记录能够证明双方之间合同成立，上诉人缴纳8％公司运营管理费有明确约定。在一审中被上诉人向法庭提交的王某与张毓聊天记录、张毓与***的短信记录，足以证明双方之间建设工程施工合同成立，***对完成施工的时间、地点、获得报酬、结算报酬价格及方式、缴纳公司运营管理费等均有准确的了解，聊天记录和短信记录是双方达成合意的整个过程，没有这个过程，双方没有达成合意，***怎能带领民工进入施工现场？具体情况是：2020年4月1日，原告公司中标中铁一局集团公司S18张掖至肃南公路项目七标挡土墙工程，***经代理人的朋友张毓手机联系，双方通过短信、微信沟通达成一致协议，内容就是：***带领农民工作为我公司工程队，按照中铁一局与公司签订的合同要求和价格结算实际完成工程量；公司提留8％的运营管理费；工程价格包括劳务费、机械费及施工少数量耗材。2020年4月1日中午12点21分，王某将公司与中铁一局签订的《工程劳务分包合同》S18项目附结构招标清单单价发给张毓转发给***，下午张毓询问***：“咋样这个是项目部给的价格，你直接用你公司签合同干就行了，看给介绍活的人给多少钱就完事了”***直接回复“好”，4月6日，王某和***协商达成一致合意，并带领***去施工现场勘查，***同意后于4月11日带领民工进入施工现场，按照答辩人公司与中铁一局签订的《工程劳务分包合同》要求开始施工。2．答辩人与中铁一局签订的《工程劳务分包合同》S18项目附结构招标清单，上诉人***在未施工就收到，详细内容也知晓，工程结束后，***、刘岱山、姜挺共同对***带领民工实际完成的工作量进行结算，***与刘岱山、姜挺在《已完成工程数量清方单》上签字确认，结算准确，***未提出异议，一审认定已结算符合客观事实。施工结束后，***带领的民工完成的实际总工作量，公司指派刘岱山、姜挺与***进行仔细的全部核算，***也进行了严格审查无误后，才在《已完成工程数量清方单》上签字确认。我方与中铁一局集团有《工程劳务分包合同》，结算价格在合同中有明确约定，***带领的全部民工是以被上诉人公司的一个施工队名义进行完成工作任务，结算也只能是按照分包合同与被上诉人公司结算，至于被答辩人***提出有杨超（中铁一局集团工程部部长）提供的工程量表，与***实际完成的工程量无关，也不能证明包含管理费，在一审中被答辩人也没有提交该相关证据，证实杨超提供工程量表的真实性、合法性、关联性。3．上诉人完成的合同外用工与被上诉人没有关系，是中铁一局集团的零时用工，结算时***没有向公司提交派工单，我方无法也没有义务和上诉人结算。机械费在《工程劳务分包合同》S18项目附结构招标清单中有明确约定，劳务费包括在工程价格中，没有另行约定承担机械费。在施工过程中，中铁一局确实有用零工出现，但不在合同中结算，由中铁一局施工员签字的派工单与我公司另行结算，施工结束后，***始终没有向公司提交派工单，导致我公司无法与中铁一局结算零工工资，责任应该由***自己承担。4．一审根据***实际完成工作量，结合合同单价、中铁一局代发工资表、肃南县劳动监察大队支付的工资数额，认定已支付民工工资数额准确。按照***工程队完成的工程方量可获得1224085.814元，项目部工资表代发农民工工资875062.5元，扣除借支40000元、管理费97926.86元、税金14689.03元，我方实欠196407.42元。2020年腊月，***利用肃南县劳动监察大队不知道双方已经结算并支付大部分工程劳务费，虚构我方拖欠农民工工资299994元的事实，虚制农民工工资表，将我方投诉到肃南县劳动监察大队，该队未经核实和我公司签字盖章确认，擅自从原告我公司农民工工资保证金账户上扣划299994元付给***。很明显，***多领103586.08元，属于不当得利。5．一审中，***在施工期间通过监工任荣给***零星借支的部分证据遗失，导致法庭无法认定有7500元不能计算在已支付劳务费中，现在，证据已找回，请求二审核实，如果容许，我方将在今天庭审中提交证据，请求二审法院予以支持，改判增加被答辩人返还不当得利7500元。在施工期间，***一直与我方人员任荣联系，零星借支工程劳务费。2020年6月17日晚上19：41分，任荣给***微信转账2000元；8月11日中午12：15又通过微信给***转账500元；2020年10月18日上午10：27通过微信给***转账5000元，以上合计7500元，算账是由于任荣疏忽大意没有将转账凭证上交公司，导致错算。综上，代理人认为，***的行为构成恶意不当得利，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判处公平公正，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，并判令承担本案一、二审诉讼费用。维护我方的合法权益。

崇盛公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判令被告***限期支付原告甘肃崇盛公司10.3586576万元的超付工程款；2．本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：2020年4月份，被告甘肃崇盛公司中标中铁一局集团公司S18张掖至肃南公路项目七标挡土墙工程，被告***由原告公司委托代理人王某联系，被告***亲自到现场了解工程情况和原告公司提供的合同单价表，经被告***与原告委托代理人王某协商一致，双方达成了口头约定：***作为原告的施工队，按照工程量结算并按照项目部合同单价施工建设S18项目七标挡土墙工程，***同意向原告公司缴纳8％的公司运营管理费。双方还约定施工过程中所发生的的劳务费用、机械费用及施工耗材费用均由被告***承担。2020年4月11日，被告***进场开始施工，于2020年11月20日退场。施工过程中，被告***对S18项目七标挡土墙工程进行了施工，完成了土方开挖、岩层破除、C20片石混凝土、现浇C25混凝土护坦、旧挡墙C20片石混凝土、墙背回填、便道施工、仰斜式挡土墙、直径100毫米的PE管安装、沥青木屑板、钢套筒安装、复合土工膜铺设、透水土工布、挂安全网等施工内容。期间，中铁一局集团公司S18项目部前后四次代付***农民工工资合计87.50625万元，在施工过程中被告***向原告借支工程款4万元。工程施工结束后，经原被告结算，被告***签字确认了其所干工程的工程量。2021年春节前，被告***工地工人以劳动报酬未及时支付为由，向肃南县劳动监察部门投诉，肃南县劳动监察部门责令原告公司缴纳60万元，原告缴纳60万元后，肃南县劳动监察部门向被告***民工支付农民工工资29.9994万元。

一审法院认为，本案的争议焦点是原告是否向被告超付工程款，原告要求被告返还超付工程款的请求是否成立，具体分析如下：关于原告是否向被告超付工程款，原告要求被告返还超付工程款的请求是否成立的问题。原告认为，双方于2020年4月达成口头协议，约定由被告***按照工程量结算并按照项目部合同单价施工建设S18项目七标挡土墙工程，***同意向公司缴纳8％的公司运营管理费。施工过程中所发生的的劳务费用、机械费用及施工耗材费用均由被告***承担。工程施工结束后，***签字确认所干工程量。后经双方进行结算，结算金额为122.4085814万元，被告实际领取的工程款为132.767239万元，减去结算的122.4085814万元，原告实际超付被告***10.3586576万元。对原告超付工程款，被告据为己有，属于不当得利，根据法律规定，被告应予返还。被告认为，2020年4月，原告公司的王某以甘肃崇盛公司的名义违法将工程分包给被告施工，双方只是口头将工程名称及价格谈妥，没有签订正式的书面合同。原告的违法分包行为应认定为无效。被告从事的劳务，经核算应为147万元。在工程施工过程中，由于地质条件发生变化，原被告及发包单位中铁一局对工程量及工程价格进行了变更，最终三方没有进行决算。本案不存在原告诉状中陈述的超付工程款的事实，原告的诉讼请求应予驳回。一审法院认为，原告代理人王某与被告***2020年4月，达成的口头协议，合法有效。被告***在达成协议后，进场施工，并在工程结束后，在所干工程量清单上进行了签字确认。原告提交的证据能够证明原被告达成口头协议及被告清楚合同单价，同意按8％向原告公司缴纳运营管理费、承担增值税附加税的事实。一审法院查明的事实表明，双方结算金额为122.4085814万元，扣除8％的原告运营管理费9.792686万元，扣除1.2％增值税附加税1.468903万元，扣除原告借支给被告***的4万元，扣除中铁一局S18项目部代付被告***民工工资87.50625万元，***剩余工程款为19.6407424万元。扣除肃南县劳动稽查大队向被告***支付的农民工工资29.9994万元，被告实际领取的工程款为132.767239万元，减去结算的122.4085814万元，原告实际超付被告***10.3586576万元。庭审中，被告***提出工程施工过程中，由于地质条件发生变化，原被告及中铁一局对工程量及工程价格进行了变更，最终三方没有进行决算。但被告对自己的主张未提交证据予以证明，对被告的该主张一审法院不予采信。综上，原告的诉讼请求有事实依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第九百八十五条之规定，判决：被告***返还原告甘肃崇盛建设工程有限公司超付工程款10.3586576万元，限于本判决生效后10日内履行完毕。本案案件受理费2372元，减半收取1186元，由被告***负担。

本院二审审理期间，上诉人***提交：1．派工单14张，拟证明其根据被上诉人的指示超出约定完成的劳务派工，还有一部分无法提交，派工单都是崇盛公司让我们去干的活，其与中铁一局没有任何的合同关系。2．已完成工程数量清方单（末次）一份，拟证明崇盛建筑公司与发包方中铁一局及***三方对工程量及单价进行了调整。其中这个调整的内容是：新增了岩层破除，约定每方40元；就挡墙C20混凝土原90增加为260；第十项新增施工变道单价为5元；第十一项仰斜式挡土墙原价160元调整为260元。这个上面是中铁一局的杨超亲笔书写，被上诉人及中铁一局签字盖章，所以我们认为既然是三方达成的调整价格，就应该按照调整后的价格进行结算。经质证，崇盛公司认为，1．上诉人提交的派工单我公司没有见过，派工单不是我公司派的。是中铁一局派的，该费用中铁一局不会与我公司结算，应该由上诉人向中铁一局主张。对于派工单的真实性，我公司无法认定，我公司对派工单不进行结算。2．对于已完成工程数量清方单（末次），上诉人刚陈述和中铁一局没有任何合同关系，中铁一局为什么会和上诉人进行结算？结算单应该是中铁一局向我公司结算。我公司对该证据的真实性也有异议。上面劳务队负责人李喜清的字并不是其本人签字，对上面的签字盖章我们均不认可。对于上诉人刚才提出的单价变更我公司也不知情，中铁一局迄今为止没有向我公司出具过变更单价函。我公司的结算均按照我公司和中铁一局的合同单价进行结算。经审查，***提交的证据并不能证明其上诉主张，对其证明效力，本院不予采信。

经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为一审法院对运营管理费、工程总价款、已支付的农民工工资是否适当，以及判处由上诉人返还被上诉人超付工程款103586.576元有无事实及法律依据。第一，关于8％的运营管理费的问题。***认为双方并未对8％的运营管理费达成一致意见。本案中，因双方并未形成书面的合同，***是与崇盛公司的委托代理人王某联系并亲自到现场了解工程情况结合崇盛公司提供的合同单价表，双方达成的口头协议，故一审法院采信崇盛公司提交的微信及短信记录，认定***同意向崇盛公司缴纳8％的公司运营管理费并无不当。第二，关于双方有无结算以及工程总价款的认定问题。***认为对工程量和工程价款进行了变更，并提交了已完成工程数量清方单（末次）予以证明。关于该份证据，其一，该份证据并无合同相对方崇盛公司的盖章确认。其二，***虽陈述该份证据中的价格是中铁一局的杨超用铅笔书写的，但并未有杨超的签名且崇盛公司不予认可，对其真实性本院无法认定。最后，***在庭审中陈述，该证据中的工程量是其与刘岱山一起干的，故无法从其提交的证据中认定其本人所完成的工程量具体数量，而崇盛公司在一审中提交的已完成工程数量清方单（末次）是经***签字确认了的，且在庭审中***对该清单中其所干工程的工程量予以认可，一审法院认定双方已进行结算，结算金额为1224085.814元并无不当。第三，关于合同外用工及机械费用未计算的问题。***提交了14张派工单拟证明其完成的合同外的人工工资约4万元未计算，但在庭审中***亦陈述该派工单中的派工人是中铁一局的，该证据无法证明与崇盛公司有关，对其证明效力本院不予采信，故该部分费用不应在本案中予以计算。第四，关于已支付民工工资的问题。***认为肃南县劳动监察部门支付的农民工工资并非是299994元，而是277594元，其中两万多是其自己的工资并未予以支付，对其主张，***并未提交相应的证据予以证明，且***在一审庭审中对肃南县劳动监察部门支付的299994元农民工工资的事实是予以认可的，一审法院依据崇盛公司在一审中提交的支付清单认定肃南县劳动稽查大队向***支付的农民工工资299994元并无不当。

综上，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2372元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　赖　　煜　　娴

审判员　    任斌文

审判员　    宋力国

二〇二一年十月八日

书记员　   　 王燕

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；