王某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省淄博市中级人民法院 民事裁定书 （2018）鲁03民终4159号 上诉人（原审原告）：王某，女，1974年3月24日出生，汉族，现住沂源县。 上诉人（原审原告）：***，男，1937年2月24日出生，汉族，现住沂源县。 上诉人（原审原告）：***，女，1944年2月15日出生，汉族，现住沂源县。 上诉人（原审原告）：张某1，男，2005年11月14日出生，汉族，现住沂源县。 法定代理人：王某，女，1974年3月24日出生，汉族，现住沂源县，系张某1之母。 上诉人（原审原告）：张某2，女，2001年3月26日出生，汉族，住沂源县。 法定代理人：王某，女，1974年3月24日出生，汉族，现住沂源县，系张某2之母。 五上诉人共同委托代理人：***，山东柳泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沂源县源泰实业有限公司。住所地沂源县城历山路**号。 法定代表人：***，经理。 委托代理人：***，山东多博仕律师事务所律师。 上诉人王某、***、***、张某1、张某2与被上诉人沂源县源泰实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2018）鲁0323民初1776号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王某、***、***、张某1、张某2上诉请求：撤销原裁定，指令一审法院继续审理。事实和理由：一审裁定驳回上诉人的起诉错误。一、上诉人直接起诉被上诉人，符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。实际施工人***从承接工程、实际施工、工程款的支付都是与发包人直接打交道。***去世后，其外欠款经过法院诉讼，执行款的扣划、法院直接从被上诉人公司就划走了。2015年年底，是上诉人***以***家属的身份从被上诉人身份领取了20万元用于支付工人工资。工程款的发票也是以***个人的名义给被上诉人开具的。工程款未从沂源县成泰建筑工程有限公司走账，***与沂源县成泰建筑工程有限公司也无书面挂靠协议，若本案起诉沂源县成泰建筑工程有限公司根本无法维护上诉人的权利，只能起诉被上诉人。二、上诉人向被上诉人索要的是工程款，因不清楚被上诉人还有多少欠付工程款，起诉数额是大约数，具体数额待对账后增加，并不违反《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。三、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。一审法院如因案情需要可以依职权追加转包人或违法分包人，而不是驳回上诉人起诉。四、本案不存在民事诉讼法规定的驳回起诉的情形，一审裁定驳回上诉人起诉无法律依据。 沂源县源泰实业有限公司未提交书面答辩意见。 王某、***、***、张某1、张某2向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款100万元（工程款及利息损失待对账后再增加）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院经审查认为,沂源县成泰建筑工程有限公司委托***与被告沂源县源泰实业有限公司于2014年7月1日签订的《2014年农网改造工程钢管塔基础施工协议书》系双方真实意思表示，内容合法有效，对原告及沂源县成泰建筑工程有限公司均有约束力。***挂靠沂源县成泰建筑工程有限公司对涉案工程进行了具体施工，系实际施工人。根据法律规定，合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。对施工合同司法解释第二十六条第二款的理解，应结合该条第一款的规定一并解读，该条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该司法解释之所以在第二款之前将不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。况且，原告并未向被挂靠单位即沂源县成泰建筑工程有限公司主张权利，未向沂源县成泰建筑工程有限公司提出任何诉讼请求，其诉讼请求系要求被告直接向其支付工程款，而非主张被告在欠付沂源县成泰建筑工程有限公司工程款的范围内承担责任，此亦不符合施工合同司法解释第二十六条第二款的规定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回原告王某、***、***、张某1、张某2的起诉。 本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。上诉人提供证据1、涉案工程款发票三张，发票上记载的收款方名称是***，证明***直接与被上诉人打交道是涉案工程的实际施工人。被上诉人对***是实际施工人，对其借用沂源县成泰建筑有限公司资质是明知的。证据2、法院从被上诉人处直接执行***对外欠款扣划明细表一份，证明***去世后其外欠款经法院诉讼执行款的扣划，法院直接从被上诉人公司扣走了，被上诉人对***借用沂源县成泰建筑有限公司资质是明知的。证据3、（2015）源民初字第1463号民事判决书一份。证明沂源县成泰建筑有限公司在此判决书中曾辩称没有委托过***承揽过工程，***不是我公司职工，对涉案项目不知情，并对声明书上的公章进行过鉴定，以此来证明沂源县成泰建筑公司对挂靠事项有异议，不会主动起诉本案被上诉人索要工程欠款，上诉人只能直接起诉本案被上诉人。被上诉人经质证，对证据1真实性无异议，但对上诉人的证明内容有异议，该发票开具时间是2014年11月28日，与被上诉人和沂源县成泰建筑公司***项目部签订施工合同相距了5个月，签订合同在前，开具发票在后。结算时是应***的要求让其个人开具的发票。被上诉人财务人员只关注到票款与结算数额相符，对其他问题没有关注。对证据2真实性无异议，这是由执行法院依法扣划的执行行为，不能证明***就是与被上诉人施工合同的相对方，法院在扣划时被上诉人曾经询问过成泰建筑公司的意见，成泰公司表示没有异议，这也不能证明被上诉人在签订合同时就知道***挂靠成泰建筑公司。对证据3真实性无异议，但是在淄博市中院（2018）鲁03民终2076号案件中对***与沂源县成泰建筑公司的法律关系作出认定，另外在该份判决中最初开庭审判时***本人并未去世，参加了庭审，对其属于成泰建筑公司的身份事宜没有异议。这在本案庭审笔录中可以体现。被上诉人提供证据1、***为被上诉人开具的建筑业统一发票（发票号00032021），证明***作为成泰建筑公司的项目经理，对2014年农网改造钢管塔基础项目工程的结算金额是310万元。证据2、***作为成泰建筑公司项目经理对金星变电站改造工程，2014年农网改造钢管塔基础项目工程、徐家庄变电站维修改造工程及乡镇配电室粉刷工程，四个工程的工程费进行确认工程款并签字。证据3、沂源县南麻街道办事处西鱼台村村民委员会出具的证明一份，证明该村在2010年-2015年农网改造中未使用钢管塔，也证明上诉人在一审中提交的西鱼台、西台工程根本不存在。对证据1真实性无异议，从该份证据可以看出收款方是***个人，被上诉人明知其工程相对方是***，对***借用资质是明知的。但该款项是否结算应当由被上诉人继续举证。经质证，上诉人对证据2有异议，该证据不能看出是对工程款的确认，上诉人起诉的工程款已经在起诉前由被上诉人一方委托第三方进行了审计，工程款金额以审计报告为准。对证据3有异议该证明内容是未使用钢管塔，但不能证明钢管塔不存在。 本院认为，上诉人二审中提供的证据不能证明上诉人可以直接向没有合同关系的发包人提起诉讼的事实，被上诉人二审中提供的证据与本案待证事实没有关联性，故，对上诉人、被上诉人二审提供的证据在本案中的证明效力不予采信。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院经审查认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，实际施工人可在一定条件下突破合同相对性原则向发包人主张权利，但实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人主张权利。考虑到建设行政主管部门监督管理制度的健全和建筑市场发生的客观变化，同时为防止实际施工人对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释规定进行审查；不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在挂靠施工的情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。具体到本案，上诉人并未提交证据证实其与被上诉人形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定上诉人为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对人即被上诉人主张建设工程合同权利。上诉人向被上诉人突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程价款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。同时《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。由于上诉人和被上诉人之间并无直接合同关系，上诉人并未向其所挂靠的沂源县成泰建筑工程有限公司主张权利，其亦未提交证据证实其确有越过被挂靠单位径行向发包人主张权利的必要性和特定情形，且系要求被上诉人直接支付其工程款而非在欠付工程价款范围内要求被上诉人承担责任，并不符合上述法律规定，原审据此裁定驳回起诉并无不当，本院予以维持。 综上,上诉人王某、***、***、张某1、张某2的上诉请求不能成立,应予驳回；一审裁定认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十二月二十四日 书记员***