某某、山东广义工程项目管理有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁02民终7691号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月8日出生，汉族，住青岛市崂山区。

被上诉人（原审被告）：山东广义工程项目管理有限公司，住所地青岛市李沧区文昌路。

法定代表人：段孝珠，总经理。

委托诉讼代理人：刘秋洲，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：迟晓明（实习律师），山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东广义工程项目管理有限公司（以下简称：广义公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持其在一审中的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人给上诉人出具的证章借条系被上诉人根据其需要单方出具，并非双方签署。该证章借条是被上诉人持有上诉人证章的明细收条和支付证书报酬的证明，这是行业做法；2、被上诉人直到2017年4月5日才单方出具解除劳动合同报告书，证明在此之前被上诉人一直认可上诉人是其员工；3、被上诉人辩称因上诉人不办理相关手续才变更上诉人证章不符合事实；4、（2017）鲁0213民初1570号民事判决和（2018）鲁02民终671号民事判决，事实认定不清，适用法律错误。上诉人已提请再审。

广义公司答辩称，原判正确，应予维持。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令广义公司支付其2017年1月1日至2017年5月9日期间的证、章使用费10750元[（4个月+9天÷30天）×30000元÷12个月]、暂计算至2018年6月9日的延迟加付费55362.50元[10750元×1%×（365-10+31+28+31+30+31+9）]，合计66112.50元；如广义公司仍不履行付费义务，则加付费顺延增加；2、本案诉讼费由广义公司承担。

一审法院认定事实：2016年12月16日，青岛铭泽工程咨询有限公司更名为山东广义工程项目管理有限公司。***取得编号为建[造]01370000332号造价工程师证书，并于2001年进行初始注册。2009年1月4日，***将其造价员证、造价师资格证、注册证、造价师执业手册等交与广义公司使用，其造价工程师注册证书记载的聘用单位为青岛铭泽工程咨询有限公司。在此期间，***在青岛厚德房地产开发有限公司工作，社保由该公司缴纳。***于2012年6月21日到广义公司处工作，双方签订劳动合同，广义公司自2012年7月份至2016年12月份为***交纳社会保险。2016年10月13日，双方就继续使用***造价师资格证、印章等事宜签订借条一张，约定广义公司因业务需要使用***造价工程师证书、造价工程师注册证书、造价工程师执业手册、造价工程师执业印章、全国造价员证书、山东省造价员证书、造价员印章（安装）、造价员执业手册、工程师职称证书等，广义公司按约定向***支付证、章使用费，2016年4月至12月使用费22500元于2016年10月10前支付，2017年1月至12月使用费30000元于2017年1月10前支付，延迟一日加付1%，2018年及以后如继续借用，使用费等另行提前3个月约定。以上证、章的续期由广义公司办理，续期及继续教育培训费用在此期间由广义公司实报实销；以上证章的借用期间，因广义公司需要，由广义公司为***交纳各项社保费用（该费用不包含在证书使用费内），因故不能继续借用，双方均需提前3个月提出，在不影响对方利益的前提下，配合办理手续，广义公司将以上证章原件退还给***。双方一致确认，2016年4月至12月使用费22500元广义公司已经足额支付***。2016年12月19日，***到青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1、判令广义公司向***支付2015年1月1日至2016年4月8日期间欠发的工资94425元；2、判令广义公司向***支付2016年4月9日至2016年10月20日的工资80814元；3、判令广义公司向***支付2012年6月21日至2016年10月20日期间的带薪年休假工资73563元；4、判令广义公司支付2012年6月21日至2016年10月20日期间的防暑降温费2080元；5、判决广义公司返还其全套（共九件）造价工程师证书及印章并办理上述证章的变更手续；6、判令广义公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金56250元；7、判决广义公司为其办理解除劳动合同手续；8、判决广义公司赔偿因迟延办理解除劳动合同手续给其造成的损失10万元。该委裁决：1、广义公司支付***2015年1月1日至2016年4月8日期间的带薪年休假工资11006.9元；2、广义公司支付***2012年6月21日至2016年10月20日期间的防暑降温费1345.75元；3、广义公司返还***全套（共九件）造价工程师证书及印章并办理上述证章的变更手续；4、驳回***的其他仲裁请求。***不服上述仲裁裁决，向法院提起诉讼，法院立案案号为（2017）鲁0213民初1570号。在该案审理过程中，***于2017年5月9日将上述借条交还广义公司，同时收回借条所列全部证、章。***撤回要求广义公司返还其造价工程师证书、印章并办理上述证章的变更手续及要求为其办理解除劳动合同手续的诉讼请求。法院于2017年10月18日做出一审判决，认定***实际工作至2016年4月8日，判令广义公司支付***2015年1月1日至2016年4月7日期间的带薪年休假工资11006.9元、2012年6月21日至2016年10月20日期间防暑降温费1345.75元，并驳回了***的其他诉讼请求。***不服，上诉至青岛市中级人民法院，青岛市中级人民法院于2018年3月30日作出（2018）鲁02民终671号终审判决，驳回其上诉，维持原判。另查明，广义公司为***出具解除/终止劳动合同报告书，记载2012年7月1日录用***，2016年4月8日解除劳动合同，解除原因为个人申请解除劳动合同。***提交（2018）青市中证民字第001799号公证书及造价工程师变更注册申请表，用以证明广义公司一直没有归还其造价师证章，没有办理转移社保、劳动合同解除等手续，在2017年4月5日办理劳动合同解除备案前，于2017年3月27日仍然变更继续使用其造价师证章，直至2017年4月25日撤销变更。广义公司认为双方的劳动关系已经法院生效判决确认，其进行公司名称变更时需要将公司名下所有人员的证章变更至新公司名下，***未办理相关转移手续，所以公司为了顺利完成名称变更才把***变更到新公司名下。

一审法院认为，注册造价工程师系从事工程造价的计价、定价及管理业务的工程经济专业人员。国家对注册造价师实行注册执业管理制度，目的在于规范造价工程师执业行为、提高建设工程造价管理水平。根据《注册造价工程师管理办法》的规定，造价工程师注册条件之一为受聘于一个工程造价咨询企业或者工程建设领域的建设、勘察设计、施工等单位，不允许注册造价工程师在两个或两个以上单位注册，不允许涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让注册证书或执业印章。（2017）鲁0213民初1570号民事判决及青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终671号民事判决均确认，***在广义公司处实际工作至2016年4月8日，广义公司为其办理的解除/终止劳动合同报告书显示双方劳动合同解除时间为2016年4月8日。双方于2016年10月13日签署的借条，系在劳动合同解除后、就广义公司借用***的造价工程师注册证书、执业手册、执业印章等证章而签署的有偿协议，***提交的证据显示，广义公司在与***不存在劳动关系期间继续使用其上述证章。双方明知上述借用证、章行为违反相关规定，仍然签署借用协议，不但被《注册造价工程师管理办法》所明令禁止，其行为也扰乱建筑市场秩序、有损社会公共利益。***据此借条主张借用期间费用，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费1453元（***已预交），由***负担。

二审期间，上诉人提交证据如下：

证据一：青岛海特建设工程造价咨询事务所有限公司签订的《劳动合同》一份，《注册造价师证书和中级职称证使用协议》二份。拟证明证书使用费是和劳动工资同时存在的证书工资待遇，是工资的一部分，是行业做法，合规合法。证明被上诉人2016年10月13日单方出具的扣留使用证章的《借条》在劳动合同关系等都存在的情况下支付证书使用费合规合法。

证据二：青李劳人仲案字（2016）第466号仲裁案中，2016年11月11日仲裁庭审笔录第4页第8行，被上诉人明确答辩主张“申请人的证书及印章不在被申请人处”。拟证明被上诉人违背诚实信用原则，利用显失公平的强势地位扣押着上诉人的证章却不承认证章在其处、不保证上诉人的证章安全等手段，逼迫上诉人接收被上诉人的降薪要求和继续保管使用证章及其《借条》的要求。

证据三：李沧区法院（2017）鲁0213民初1570号民事判决书第10页第14-18行“徐丽艳于2016年10月13日向原告出具的收到手提电脑的收条，是因在2016年9月28日原告与被告结算工资时原告未将之前使用的公司电脑交回，所以被告一直未支付其6720元的工资，2016年10月13日原告将电脑交回，应原告的要求被告会计徐丽艳出具该收条”。拟证明被上诉人违背诚实信用原则和劳动法规等，依仗显失公平的强势地位，利用拖欠工资和证章（结合证据二）胁迫上诉人，使得上诉人违背真实意愿按被上诉人要求被迫写“2016年9月28日（结清）工资收条”、并被迫交回电脑、被迫接收被上诉人2016年10月13日出具的证章《借条》由被上诉人将证章继续扣押使用。

证据四：李沧区人民法院（2017）鲁0213民初1570号民事判决中被上诉人出具的办公室人员2016年1月、2月、3月、4月工资表，拟进一步证明被上诉人依仗显失公平的强势地位利用一直长期大量拖欠并拒绝发工资、不承认证章在其处等手段逼迫上诉人接收其降薪要求和继续保管使用证章及其《借条》的要求。以上证据二、三、四同时证明“2016年9月28日（结清）工资收条”、2016年10月13日被迫交回电脑、并被迫接收被上诉人2016年10月13日出具的证章《借条》，都是被上诉人胁迫所为，并非上诉人的真实意愿。因此不能证明劳动合同关系2016年4月8日解除，恰恰证明了被上诉人利用显失公平的强势地位违法降薪和拖欠克扣工资、继续扣留使用证章，也证明了劳动合同关系、证章注册关系等一直存在。

证据五：《协议》和“青岛市职工社会保险参保证明”，拟证明双方自2012年6月21日起开始建立劳动合同关系，上诉人自2012年6月21日入职且被上诉人自2012年7月开始缴纳社保，且被上诉人连续缴纳社保到2016年12月底，上诉人本来一直就是被上诉人的员工和专职专业人员，至2016年12月底时劳动合同关系、社保关系、证章注册关系等一直存在，符合建设部令149号、150号文和劳动合同法等法规规定。

证据六：被上诉人2016年10月13日单方出具的扣留使用证章的《借条》、2017年4月5日才单方出具的《解除/终止劳动合同报告书》、2017年5月9日又单方重复出具证明劳动合同已解除的《证明》，拟证明上诉书第二.2条和第二.3条等主张。

证据七：青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终671号案件中2018年3月22日庭审调查第10页，被上诉人明确自认“没有直接证据证明上诉人2016年4月8日主动离职”。拟证明“解除合同报告书”中载明2016年4月8日个人申请解除劳动合同，是被上诉人自相矛盾，是被上诉人单方违法解除，并无证据，证明了劳动合同关系一直存续至2017年4月5日才解除。

证据八：“解聘备案信息查询”和“失业登记信息列表”。该两组证据显示解聘备案日期是“20170401”，拟证明被上诉人的真实合法解除合同日期及失业登记日期是2017年4月1日。也证明了被上诉人一直不承认证章在其手上而拖延归还，并于2017年3月27日未经上诉人同意而擅自变更了上诉人证章，和拖延至2017年4月1日才办理解聘，2017年4月5日才单方出具《解除/终止劳动合同报告书》等等都是被上诉人故意为之，程序及时间逻辑先后顺序清晰且相互呼应，虽然上诉人2016年10月20日提出解除合同和归还证章等要求的通知书，但是被上诉人一直占用上诉人的证章不予归还，一直不予办理解除劳动合同和失业登记手续，证明被上诉人目的是确保劳动合同关系、证章注册关系、社保关系等一直存在，从而继续合法占用上诉人的证章。劳动合同关系、证章注册关系、社保关系等一直存在至2017年4月1日。因被上诉人拖延办理合法解聘手续并继续变更上诉人的证章，证明被上诉人一直明确认可上诉人是其员工，上诉人因此在没有失业的情况下无法重新就业和转移社保关系、无法签订新劳动合同和缴纳社保，劳动合同关系、社保关系、证章注册关系只能保留在被上诉人处，劳动合同关系、证章注册关系、社保关系等一直存在至2017年4月1日。上诉人也因此未能重新就业，因此不属于违规出借证章的情形，因此并未违反相关规定。

证据九：2017年3月28日被上诉人仍然不承认证章在其处的录音书面证据和录音证据，2017年3月29日-30日被上诉人拖延办理解聘手续的录音书面证据和录音证据，被上诉人2017年4月1日二次更改其于2017年4月5日才单方出具的《解除/终止劳动合同报告书》中解除日期是2016年4月8日的录音书面证据和录音证据。结合证据二、证据三、证据四和2017年3月27日未经上诉人同意而擅自变更了上诉人的证章，拟证明被上诉人违背诚实信用原则利用显失公平的强势地位一直不承认证章在其处，逼迫上诉人接收其降薪和继续保管使用证章的无理要求，并强行占用和变更上诉人证章；结合证据八等，证明了被上诉人的真实合法解聘日期是2017年4月1日，证明了2017年4月5日才单方出具《解除/终止劳动合同报告书》中解除日期“2016年4月8日”是被上诉人的单方行为，是被上诉人于2017年4月1日私自二次更改的，是没有证据的单方违法解除。

证据十：被上诉人的晋升甲级资质申请书及其附件、山东省住建厅定额站2016年3月23日公示书、住建部2016年8月9日公示书、2016年8月10日甲级资质证书复印件。拟证明在2016年8月10日被上诉人获批甲级资质证书之前，上诉人在被上诉人的晋升甲级申请书申请表中，证明上诉人一直是被上诉人的员工和专职专业人员，劳动合同关系、证章注册使用关系、社保关系、人事档案关系等一直存在，被上诉人并因此获批甲级资质，被上诉人所谓的2016年4月8日个人申请解除劳动合同是其单方编造的自相矛盾的与事实不符的单方违法解除。上诉人申请法庭向国家住建部查证2016年4月8日至2016年8月10日期间乃至2017年4月5日期间上诉人是被上诉人的专职专业员工，劳动合同关系、证章注册关系、社保关系、人事代理关系一直存在，期间被上诉人继续使用上诉人的证章并未违反相关规定。否则，被上诉人将上诉人作为其专职专业员工申请并获批甲级资质就是伪造资料骗取资质。上诉人保留质证与控诉权利。

证据十一：上诉人的投诉书。拟证明被上诉人故意拖延归还证章和办理解聘手续，继续占用并变更上诉人的证章。投诉主要诉求是撤销被上诉人2017年3月27日所作的变更，索还证书，以找新工作。

证据十二：上诉人发给被上诉人的快递通知书，拟证明被上诉人故意拖延归还证章和办理解聘手续，继续占用并变更上诉人的证章。连同证据十一，拟证明被上诉人违背上诉人的意愿一直占用上诉人的证章不还、不办理解聘手续，拟证明被上诉人的公司需要而故意拖延归还证章和办理解聘手续，其目的是确保劳动合同关系、证章注册关系、社保关系、人事代理关系一直存在的。上诉人也因此未失业也未能重新就业，因此不属于违规出借证章的情形，因此并未违反相关规定。

证据十三：上诉人注册造价师证书，结合以上证据证明在2017年6月6日变更到新单位之前，一直注册在被上诉人处，期间劳动合同关系、证章注册关系、社保关系、人事代理关系一直存在的。不存在违规借证，如违规借证早就被主管部门吊销了，不可能顺利变更到新单位，被上诉人也不可能取得甲级资质证书、更不能于2017年3月27日做变更。

综上，无论是被上诉人违背诚信原则强势拖欠工资、不承认证章在其处、逼迫接收其降薪要求和占用证章的要求、出具证章借条，还是获批甲级资质、续交社保、变更证章、拖延办理解聘与失业登记等等，还有被上诉人在本案一审中也明确承认是其为了公司更名而变更了上诉人的证章等等，都完全证明了被上诉人是按照建设部令149号文、150号文和劳动合同法等法规规定明确认可上诉人仍然一直是其专职专业员工的，这是不容置疑和改变的事实。证明在被上诉人利用其显失公平的强势地位所做的一系列事实行为下、在被上诉人归还证章和办理解聘失业登记前，上诉人并未失业且不能找新工作重新就业。证明在2017年4月5日之前劳动合同关系、证章注册使用关系、社保关系、人事档案关系等一直存在，因此不属于违规出借证章的情形，因此并未违反相关规定。在被上诉人于2017年4月1日真实有效的办理合法解聘失业登记手续之前，先是申请获批了甲级资质，然后是留用证章出具了借条，在2016年10月21日收到上诉人解除合同和归还证章等要求的通知书后继续缴纳社保，然后仍然一直不承认证章在其手上而不予归还并拖延办理解聘手续等，然后又于2017年3月27日未经上诉人同意擅自变更了上诉人的证章，而且被上诉人为了隐瞒擅自变更证章的事实在上诉人于2017年3月27日至4月1日期间连续多日到被上诉人处要求办理解聘手续和索还证章时还继续不承认证章在其处（见2017年3月28日录音），然后才于2017年4月1日真实办理解聘与失业登记手续并单方二次更改了解除日期（见2017年4月1日录音），直到2017年4月5日才单方出具《解除/终止劳动合同报告书》，然后在上诉人多次投诉下被上诉人才于2017年4月25日撤销了证章变更手续并于2017年5月9日才归还证章。以上事实清楚、证据确凿、程序与时间逻辑顺序清晰、符合建设部令149号、150号文和劳动合同法等法规规定。但被上诉人所谓2016年4月8日个人申请解除劳动合同即无证据证明，又与事实矛盾，且其说法也前后自相矛盾，故是被上诉人单方行为，是违法解除，不予认可。综上，被上诉人在因其公司需要而故意拖延至2017年4月1日真实办理解聘与失业登记手续以及在2017年5月9日归还证章、配合上诉人办理变更手续之前，上诉人是被上诉人的合法员工，劳动合同关系、证章注册关系、社保关系、人事代理关系一直存在，证章在被上诉人处占用合规合法，这都是被上诉人一手制造的，也不存在违规出借证章的情形，既成事实清楚，被上诉人应按其借条承诺支付证书使用费即证书工资，于法有据。其他证据和主张同上诉书、起诉书。

被上诉人质证称，上诉人提供的上述证据均非新证据。1、对于证据一是复印件，真实性无法确认，同时无法证明上诉人的主张。2、对于证据二真实性没有异议，不能证明上诉人的主张。3、对于证据三的真实性无法确认，不能证明上诉人的主张。4、对于证据四的真实性无法确认，该证据与本案无关。5、对于证据五系复印件，真实性无法确认，该证据五与本案无关。6、对于证据六真实性无法确认，该证据内容是给付证章使用费，因违反相关规定而无效。7、对于证据七的真实性无法确认，且该证据内容不完整，无法证明上诉人的主张。8、对于证据八真实性无法确认，该证据可以看出解除劳动合同的时间是2016年4月8日。9、对于证据九真实性无法确认。10、对于证据十真实性无法确认，且与本案无关。11、对于证据十一系上诉人单方制作，无证据效力，不能证明上诉人的主张。12、对于证据十二、十三真实性均无法确认，且与本案无关，无法证明上诉人的主张。

本院综合认证认为，上诉人应当围绕双方讼争的焦点问题提交证据，且其提交的证据应当同时具备真实性、合法性、关联性，才能作为定案的依据。本院综合分析认定，上诉人提交的上述证据不足以证实其主张的事实。相关理由将在下文裁判理由中予以阐述。

一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案一、二审双方讼争的焦点问题均是，上诉人依据涉案证章借用合同诉请证章借用费应否予以支持。原判以双方在解除劳动合同关系后，上诉人出借证章系《注册造价工程师管理办法》明文禁止的行为为由，未予支持上诉人的诉请，并无不当。二审期间，上诉人提交的系列证据旨在证明两点，其一，其与被上诉人之间的劳动关系一直持续到2017年4月1日。其证章借用行为有劳动关系为基础，并非《注册造价工程师管理办法》明文禁止的行为；其二，通过提交其与案外公司签订的合同，旨在证明在劳动关系存续期间，证章有偿借用系行业惯例。经查，（2018）鲁02民终671号民事生效判决确认，上诉人在被上诉人处实际工作至2016年4月8日。该认定与上诉人在（2017）鲁0213民初1570号民事诉讼中诉请欠发工资的截止日期是一致的。依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三第一款第（五）项、第二款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证，但当事人有相反证据足以推翻的除外。上诉人提交的解聘备案信息查询等证据，系被上诉人单方提交的解聘备案日期或当事人的单方陈述，远不足以推翻生效判决确认的事实。上诉人提交的其他证据因不具备关联性或真实性，亦不足以作为定案的依据。因此，上诉人关于证章借用系在劳动合同关系存续期间的主张不成立，本院不予支持。原判认定其主张的证章出借费系在劳动关系解除后发生的，并无不当。原判据此未予支持其诉讼请求，亦无不当。

综上，上诉人的上诉理由均不成立，其据此提起的上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1453元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋丽华

审判员　　王　晋

审判员　　卞冬冬

二〇一八年十二月七日

书记员　　李　燕