上海华瑞建设经济咨询有限公司与上海联合金融投资有限公司房地产咨询合同纠纷一审民事判决书

上海华瑞建设经济咨询有限公司与上海联合金融投资有限公司房地产咨询合同纠纷一审民事判决书 上海市嘉定区人民法院 民事判决书 （2015）嘉民三(民)初字第1016号 原告(反诉被告)上海华某某经济咨询有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人马某，经理。委托代理人***。委托代理人***，上海嘉钰律师事务所律师。被告(反诉原告)上海联某某投资有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人***，经理。委托代理人***、***，广东盛唐律师事务所律师。原告上海华某某经济咨询有限公司(反诉被告，以下简称原告)与被告上海联某某投资有限公司(反诉原告，以下简称被告)间房地产咨询合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，由审判员***独任审判，于2015年9月8日公开开庭进行了审理，原告委托代理人***、***，被告委托代理人***、***到庭参加诉讼。因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员***、代理审判员***、人民陪审员***组成合议庭，于2016年1月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人***、***，被告委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2012年12月，原被告通过招标签订《上海联某某投资有限公司上海金融谷项目全过程造价咨询服务合同》(以下简称金融谷项目合同)，约定原告为被告的上海金融谷项目的全过程进行造价咨询工作，咨询收费按照固定费率5.33‰及暂估建安造价人民币(以下币种同)1.5亿元作为基数(最终按实际造价调整)，计80万元。合同履行中，原告为被告提供的咨询服务自2012年12月至2014年12月共25个月，远超出合同约定的16.6个月的施工工期。根据双方约定的价款及超期服务的期限折算(每月咨询费48,200元，超期8.4个月)，被告应支付原告超期咨询费404,880元。项目实际施工阶段，由于设计变更工作量特别大，其中幕墙工程共发生7次变更，造成原告6次工作量的返工，该项费用未包括在咨询收费内，被告应支付原告咨询费为812,400元【(幕墙造价4,600万×0.27%+11,200)×6】。上海金融谷项目经最终审价为1.9亿元，故被告应支付咨询费1,012,700元，而被告仅支付了653,367元，还应支付余额359,333元。故起诉要求：一、被告支付咨询费余额359,333元；二、被告支付超期部分咨询费404,880元；三、被告支付幕墙变更部分咨询费812,400元。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。1、根据金融谷项目合同，原告的服务分为招标、施工、竣工结算及保修共三个阶段工作，以及整个项目期间的控制预算及全过程控制结算审核工作，但原告仅提供至施工阶段的服务，被告已足额支付原告实际提供服务部分的咨询费。2、金融谷项目合同明确约定原告服务周期至项目竣工验收并完成全部结算工作为止，原告以暂估施工工期16.6个月作为合同服务期限的解释，违背合同真实意思表示。双方明确咨询费是按固定费率乘以建安造价计算，被告已按合同支付咨询费，原告要求支付超期咨询费没有事实依据。3、原告针对施工工程(包括且不限于本项目之幕墙工程)实际变更所出具的造价意见，是金融谷项目合同约定应由原告履行的义务，并未超出原告服务范围。且合同约定“如设计出现重大变更等造成原告工作重复或返工，双方经协商议定合理调整服务费用”，在幕墙工程造价咨询服务期间，双方并未达成补充协议，且原告集中时间提出幕墙文件，并未耗费过多时间成本，故不应支付幕墙变更部分的咨询费。被告反诉称，金融谷项目合同约定原告为被告提供项目全过程造价咨询工作，合同附件一明确约定施工阶段原告应提供“合同交底及参加工程例会、每二周组织一次工程变更工作会议、每一个月编制一份造价报告”等工作。实际履行中，原告消极履约，未按合同约定履行承诺及义务，构成重大违约。按照合同约定被告有权单方面解除合同，并按照总价款10%向原告主张违约金。因原告未按合同约定提供施工期间及后续咨询服务，被告仅须支付至合同价款的45%计36万元。现被告已支付原告653,367元，超出部分原告应予返还。故反诉要求：一、原告支付违约金8万元；二、原告返还超出合同约定支付的咨询费293,367元。原告就反诉答辩称，原告是根据被告要求不参加例会，不是不愿意参加。合同附件一中的工作内容是双方约定的造价服务内容，原告提供的服务包括但不限于附件一，且根据被告指示要求工作。原告提交过造价报告，后被告没有要求故不再提交。双方发生争议前，被告未向原告提出违约，原告不存在违约情况，不同意支付违约金。被告在2015年1月回函中对尾款数进行了确认，是认可原告全过程咨询服务。合同约定被告保留选择原告对工程结算报告的服务，后由于被告的选择，原告无法进行项目结算，但实际原告对全过程提供了服务，完成了合同约定。故不存在被告多支付咨询费。综上，原告不同意被告反诉请求。经审理查明，2012年12月，原被告签订金融谷项目合同，约定原告为被告的上海金融谷项目的全过程进行造价咨询工作，原告愿意按固定费率5.33‰及暂估建安造价1.5亿元作为计费基数，合计80万元完成全过程造价咨询控制等工作，最终咨询费计算基数按本项目实际建安造价调整，费率按固定费率5.33‰计取。第四条约定原告服务周期从本合同生效之日起至本项目竣工验收并完成全部结算工作为止。第五条约定原告向被告提供本项目建设的全过程造价咨询工料测量服务，原告的具体服务工作内容详见本合同附件<造价咨询公司工作范围>；该附件具体为：招标阶段、施工阶段、竣工结算及保修阶段、控制预算及全过程控制结算审核。第七条约定咨询费结算方式、咨询费包括费用；其第3点约定咨询费不包括：如设计出现重大变更，设计方案的重大变化或者结构/建筑的重大调整，造成原告工作重复或返工，双方经协商议定合理调整服务费用；咨询费按工程阶段分期支付：签署合同支付5%，完成施工图预算支付20%，完成桩基础招标支付5%，完成总包(土建、机电)招标支付5%，完成其余工程招标支付10%，施工期间服务支付35%，完成总包结算报告支付5%，完成其余结算报告支付5%，所有结算报告通过被告结算审核支付10%；施工工期暂估16.6个月。第九条约定被告有权根据原告的工作表现，对结算工作保留选择的权利；工程的所有政府配套项目，不计取造价咨询费，电梯工程不计取造价咨询费。第十二条约定原告无正当理由而不履行或没有按照合同约定履行其相关承诺及义务的其他违约行为或原告没有自行完成本合同项下服务事项等情形的，被告有权单方解除合同，原告向被告支付相当于合同总价款10%的违约金。合同对变更、解除、终止及保密义务等作了约定。金融谷项目合同签订后，原告即开始为被告的上海金融谷项目(也即上海嘉定国际金融科技服务中心一期项目)提供造价咨询服务。原告向被告定期发送金融谷项目工程审核意见、幕墙清单、商务分析报告、投资监理简报、进度款支付建议书、智能化3#楼精装修签证等材料，但原告未参加金融谷项目工程例会。期间，被告共支付原告咨询费653,367元。2015年1月9日，原告向被告发送关于对上海金融谷项目全过程造价咨询服务结算费用等事项的确认申请，要求被告支付延期补偿费404,880元、幕墙变更咨询费473,900元及咨询费余额146,633元。同月19日，被告复函，认为延期补偿费没有合同依据，幕墙工程咨询已包括在全过程造价咨询服务中，不应另行计价，均不予确认；确认尚需支付尾款146,633元；被告根据合同约定另行委托第三方完成结算工作。另查明，2013年12月，被告与总包单位浙江鼎元建设有限公司、施工单位上海东江建筑装饰工程有限公司签订幕墙工程专业施工合同，约定合同包干总价为4,630万元。2014年12月，被告委托上海第一测量师事务所有限公司对上海金融谷项目进行工程造价咨询(审价)。经审价，审定造价为118,492,841元，其中总承包服务费(2%)共计1,443,400元，分为外装饰工程92,600元、弱电工程53,800元，消防工程89,000元，电梯98,000元，绿化180,000元，钢楼梯33,600元，3#楼精装修63,000元。对此，原告认为根据总承包服务费2%计算分包工程价款共7,217万元，应计入总造价中，故咨询费应按总造价计190,662，841元作为依据。被告认为分包工程有部分没有完工，3#楼精装修是不属于本项目中，根据合同电梯项目不应计费；被告认可按结算价1.9亿元作为计算依据，但应减去3#楼精装修、电梯项目，再根据原告完成工作量45%计算。审理中，原告提供了幕墙图纸(电子文件)，认为幕墙工程设计图发生重大变更，造成原告返工，并申请上海东方投资监理有限公司注册造价工程师***出庭作证。证人陈述幕墙图纸内容有大的变化，应判断为重大变更，一般涉及重大变更合同有明确收费标准，但本案双方合同没有收费依据。被告认为幕墙图纸不构成重大变更，被告仅实施一次幕墙招标，原告对图纸进行工程量分析是根据合同应尽的义务；对证人陈述幕墙图纸有重大变更与事实不符，重大变更法律上没有明确标准界定。以上事实，有上海联某某投资有限公司上海金融谷项目全过程造价咨询服务合同、关于对上海金融谷项目全过程造价咨询服务结算费用等事项的确认申请、发出函件记录表、复函、幕墙工程专业施工合同、建设工程造价咨询合同、竣工结算审价报告、上海(嘉定)国际金融科技服务中心一期项目工程例会会议纪要及签到表、当事人的陈述等证据为证，事实清楚，证据充分。本院认为，金融谷项目合同系原被告双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，双方应按合同履行各自的义务。合同约定最终咨询费计算基数按本项目实际建安造价调整，费率按固定费率5.33‰计取。根据审价报告，审定造价为118,492,841元，同时审价报告也明确总承包服务费为2%并分项列明了各分包项目，经计算总造价为190,662,841元，被告也同意以此结算价为计算依据(扣除部分项目)；其中电梯工程合同约定为不计取造价咨询费，应予以扣除；对于3#楼精装修工程，被告认为不属于上海金融谷项目，但未提供相应证据，而原告在服务过程中曾向被告发送智能化3#楼精装修签证的资料，该项目应予计算在内；故咨询费总额应按185,762,841元(190,662,841-4,900,000)以5.33‰计算，为990,115.94元。关于原告诉请的超期咨询费，金融谷项目合同中写明施工工期暂估16.6个月，但合同同时约定原告服务周期从本合同生效之日起至本项目竣工验收并完成全部结算工作为止，且最终咨询费也是按照实际建安造价调整，故原告要求支付超期咨询费没有依据，本院不予支持。关于原告诉请的幕墙变更咨询费，金融谷项目合同约定如设计出现重大变更，设计方案的重大变化或者结构/建筑的重大调整，造成原告工作重复或返工，双方经协商议定合理调整服务费用；但合同对于设计的重大变更内容、咨询费计费方式等并未予以明确约定，原告对于幕墙部分工作重复或返工未提供确实充分证据证实，也无双方调整服务费用的协商依据，故原告该诉请本院也不予支持。对于被告反诉认为原告仅完成部分工作量要求原告返还多付咨询费并承担违约责任，本院认为参加工程例会、编制造价报告等仅是造价咨询服务部分内容，并不影响原告提供整体造价咨询服务的质量，上海金融谷项目工程也竣工并进行了审价；被告仅根据合同约定另行选择委托上海第一测量师事务所有限公司进行工程项目最终审价，而并未举证证明委托其他单位进行其他造价咨询服务；在原告发函要求被告支付咨询费余额、超期咨询费及幕墙变更咨询费后，被告复函给原告并未提及原告违约及除最终审价外尚有其他未完成的服务项目，而同意支付合同约定的咨询费余额；故被告认为原告违约及仅完成部分咨询服务的意见，本院不予采信。综上，被告应向原告支付咨询费余额336,748.94元。被告的反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)上海联某某投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海华某某经济咨询有限公司咨询费人民币336,748.94元；二、驳回原告(反诉被告)上海华某某经济咨询有限公司其余诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)上海联某某投资有限公司的反诉请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费人民币18,990元，由原告负担14,934元，被告负担4,056元。反诉受理费6,900元，减半收取3,450元，由被告(反诉原告)负担。被告负担之款，应于本判决生效之日起七日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审判长*** 代理审判员*** 人民陪审员*** 二〇一六年三月九日 书记员*** 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。