惠州某有限公司、陈某某劳动争议一审判决书

广东省龙门县人民法院 民事判决书 （2023）粤1324民初1352号 原告：陈某，男，1963年2月13日出生，公民身份号码XXX，汉族，住广东省龙门县。 委托诉讼代理人：***，广东参合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东参合律师事务所律师。 被告：惠州市某有限公司，住所地广东省惠东县。 法定代表人：翁某，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东知恒（龙岗）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东知恒（龙岗）律师事务所律师。 原告陈某与被告惠州市某有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2023年7月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈某的委托诉讼代理人***、被告惠州市某有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈某向本院提出诉讼请求：1.判令原告与被告的劳动关系自2023年2月12日解除；2.判令由被告向原告支付2021年12月8日至2022年4月14日的工资差额8300元；3.判令由被告向原告支付2022年4月15日至2022年9月15日停工留薪期期间的工资50125元（10025元/月×5个月）；4.判令由被告向原告支付一次性伤残就业补助金80200元（10025元/月×8个月）；5.判令由被告向原告支付住院护理费2100元（300元+150元/天×12天）、住院伙食补助费1300元（100元/天×13天）、交通费390元（30元/天×13天）、营养费1000元（5000元×20%）、胸腰椎支具2500元。上述请求数额合计为145915元。事实和理由：2021年12月8日，原告入职被告处，担任施工员一职，约定原告的工资按400元/天计算，每天上班时间为9个小时，从早上七点到中午十二点、下午一点半到下午五点半，每个月上班天数不定。入职后，被告有与原告签订劳动合同，但劳动合同在被告处，并未给到原告，被告另外也有为原告购买工地险。2022年4月15日，原告在被告承建的位于惠州市龙门县龙田镇赖屋村某项目工地电梯井基坑边工作时，不慎从两米高处跌落导致腰背疼痛。原告当即被送往惠州市中心人民医院治疗，经诊断腰3椎体爆裂性骨折需住院治疗，于2022年4月16日办理入院，至2022年4月29日出院，共住院治疗了13天。期间，原告垫付的医疗费己向工伤保险基金申请报销，被告也仅支付了部分医疗费28000元，并未向原告支付住院护理费、伙食费、交通费、营养费、胸腰椎支具费。2022年5月13日，被告向龙门县人力资源和社会保障局申请工伤认定。龙门县人力资源和社会保障局于2022年6月14日作出编号为[2022]154363号《认定工伤决定书》，经认定属于工伤。2023年4月11日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出编号为[2023]61477号《初次鉴定（确认）结论书》，经鉴定原告的劳动功能障碍等级为玖级，停工留薪期自2022年4月15日至2022年9月15日。尔后，被告仅为原告申报了一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，并未向原告支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食费、交通费、营养费、胸腰椎支具费，而且还未向原告结清2021年12月8日至2022年4月14日的工资差额。2023年6月9日，原告向龙门县劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁申请，但因原告已超过法定退休年龄不属于劳动人事争议仲裁的受理范围，龙门县劳动人事争议仲裁委员会便在2023年6月29日向原告送达了《不予受理通知书》。因此，原告现根据《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条、第三十二条以及《广东省人力资源和社会保障厅、广东省住房和城乡建设厅、广东省地方税务局、广东省安全生产监督管理局、广东省总工会关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》（粤人社规[2015]5号）第四条第四款的规定，请求判令被告按照广东省上一年度社评工资10025元/月的标准向原告支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金，并向原告支付护理费、伙食费、交通费、营养费和胸腰椎支具费。综上，为维护原告的合法权益，原告现依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的法律规定，特向法院提出民事诉讼，望法院支持原告的诉讼请求，作出公平公正的判决。 被告惠州市某有限公司辩称，一、被告主体不适格，被告不存在拖欠原告工资的行为。（一）被告与原告之间不存在劳动关系，原告诉请解除被告与原告之间的劳动关系，无事实和法律依据。根据我国《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及民事诉讼法第六十七条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告应当对与被告之间存在劳动关系的事实承担举证责任。结合本案原告提交的证据，其并未提交书面的劳动合同以及工资发放记录等直接证据证明，现有证据不足以认定双方存在劳动关系。另外，原告并非被告处员工，双方未就劳动期限、劳动报酬、工作地点、社保缴纳等必要劳动条款达成合意并签订书面的劳动合同，其工资亦并非被告发放、工作不受到被告的控制和安排，双方并无人身上的从属性，不符合劳动关系的认定标准。（二）被告并非案涉工程的实际经营者和安全事故责任人。被告并非案涉工程的实际经营者。被告与原告已就案涉工程达成合作，并于2021年12月2日就案涉工程与张某签订了《合作工程协议书》，协议第五条“本工程在乙方施工中实行乙方负责项目的全部安全责任，乙方必须执行国家和行业以及当地行政安全管理部门相关规定，在保障一切安全的条件下实施本工程项目。本工程在实施中所发生的一切安全事故，以及引起的经济赔偿、民事诉讼和刑事责任，概由乙方承担全部责任”约定可知，案涉工程的安全责任随着案涉工程的相关安全责任已经转移至张某承担。案涉协议尾部及首部具有被告签章以及张某的签字确认，属于被告的真实意思表示，该协议成立并合法有效。经过被告调查核实，被告并未招纳原告作为员工，招纳其在案涉工程施工的人员系张某，原告的工资亦由张某实际发放，详见原告提交的证据5中的微信转账记录截图，即案涉微信头像及备注“***”的使用人为张某。故原告发生损害，直接责任人为张某，而非被告。（三）原告应当向张某主张工资差额，并非被告。原告工资系由张某进行发放，被告对于原告的工资构成、工作时间并不知情，被告不存在拖欠原告工资的行为。原告主张与被告之间存在劳动关系，并且劳动合同由被告保存纯属虚假陈述，原告自始至终知道向其发放工资的人员或单位系张某，并非被告。故原告诉请解除双方劳动关系、支付工资差额8300元的主张无事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。二、案涉认定工伤决定书的出具缺乏事实依据，不能作为本案的裁判依据。首先，被告与原告之间不属于劳动关系，对于原告申请工伤认定事宜申请人并不知情，原告自始至终未将申请工伤认定事宜告知被告或者与被告协商一致。其次，被告系通过邓某介绍认识张某，关于张某招揽原告施工以及原告摔伤后续处理事宜，均由邓某进行处理。关于龙门县社保局作出的工伤认定事宜，经被告查实，工伤认定申请书面材料记载为“惠州市某有限公司”的行为，并非被告所为，被告自始至终对原告的工伤认定申请不知情。待工伤认定结果下来后，被告才了解到案涉工伤认定申请系因原告的儿媳与邓某认识，且在原告承诺仅是报销医疗费，不会牵涉被告的情况下，邓某私刻、伪造了被告公章，假借被告的名义，在工伤认定申请材料上加盖假章，并且使原告依据加盖假章的申请材料向龙门县人社局提起了工伤认定申请。邓某并非被告处员工，双方仅是合作关系，其私刻公章并且以被告名义作出的民事行为，属于无权代理。根据我国民法典第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”，案涉工伤认定书对被告不产生法律效力。为此，因邓某无权代理而产生的法律后果应当由邓某个人承担。三、原告主张按照“月工资10025元”的标准计算一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资不具有事实和法律依据，请求不予支持。首先，根据我国《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，本案中，原告并未按照法律规定，提供证据证明其工资构成标准及其受伤前12个月的平均工资，故其诉请按照10025元的标准计算一次性伤残就业补助金、停工留薪工资无事实和法律依据。其次，即使被告须对本案承担责任，关于一次性伤残就业补助金、停工留薪的标准应当参照《广东省2022年度人身损害赔偿计算标准》中有关建筑业职工年平均工资的标准93933元/年计算月平均工资，即93933元/年÷12个月=7827.75元/月。根据该标准计算原告的一次性伤残就业补助金为7827.75/月×8个月=62622元，停工留薪期间工资为7827.75/月×5个月=39138.75元。四、原告诉请被告支付护理费2100元、住院期间伙食费1300元、交通费390元、营养费1000元、胸腰椎支具2500元等费用无事实和法律依据。首先，如前所述，被告并非案涉工程的安全事故责任人，若原告主张赔偿责任，理当向张某提出，而非被告。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，为维护被告的合法权益，请求依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理查明事实如下：张某于2021年12月雇请原告从事施工员，原告于2022年4月15日在工作中受伤，次日前往惠州市中心人民医院住院治疗至2022年4月29日，共13日。出院诊断：腰3椎体爆裂性骨折等。医嘱：1.注意1月内多卧床休息，床上加强四肢关节活动，3月内下地活动需戴支具，在定期复诊医师指导下行腰背部保护性功能锻炼。2.增进营养，因病情需要，建议全休叁月，住院期间留陪护等。原告于4月16日雇请陪护，花费300元；于4月26日购买胸腰椎支具花费2500元。 2022年6月14日，龙门县人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，载明用工单位为被告，原告受伤属于认定工伤范围，予以认定（或视同）为工伤。2023年4月11日，惠州市劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定（确认）结论书》，对原告的受伤鉴定为：劳动功能障碍等级为玖级、生活自理障碍等级为未达级、停工留薪期为2022年4月15日至2022年9月15日。 原告主张工作了57天：于2021年12月8日至30日工作23天，2022年1月1日至24日工作24天，2、3月未工作，4月5日至15日工作10天，工资按400元/天计算为22800元（400元/天×57天）。原告主张收到被告支付的工资14500元：被告于2021年1月21日银行转账10000元，张某于2022年1月30日微信转账3000元，苏某于2022年8月5日银行转账1500元。原告主张收到住院费28000元：苏某代被告向原告于2022年4月18日、23日、29日分别转账支付住院费15000元、3000元、10000元。 原告作为申请人向龙门县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2023年6月25日龙门县劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知书，载明：因原告已超过法定退休年龄不属于劳动人事争议仲裁的受理范围，该委据此不予受理原告申请。原告在法定期限内向本院提起诉讼。 被告（甲方）与案外人张某（乙方）于2021年12月2日签订《合作工程协议书》，部分约定：1.甲方同意乙方挂靠在甲方公司下进行建筑工程的经营，乙方合作期间自负盈亏，工程任务自行承揽。2.合作期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。3.乙方应遵守国家及工程所在地政府关于对农民工工资结算与支付的规定，不得拖欠民工工资，乙方的一切费用支出应按甲方的财物管理的规定进行归集结算、收集并保管合法的原始凭证，所有工程资金必须先入甲方账户，甲方在收取本协议约定的管理费、人员锁证费及保留30%农民工工资费用，扣除完后将剩余款拨付到乙方名下指定的账户上。4.乙方负责项目全部安全责任，本工程在实施中所发生的一切安全事故，以及引起的经济赔偿、民事诉讼和刑事责任，概由乙方承担全部责任。 被告认为邓某存在私刻、伪造公章的行为，申请调查认定工伤的材料及追加邓某、张某为被告参与诉讼。经询问，张某称其是挂靠在被告名下从事工程的经营，且没有相关资质；其从2021年12月起雇请原告工作，直至原告受伤，原告实际工作不满一个月，工资按400元/天计算，被告转账的10000元是代其向原告支付的工资，其本人及委托苏某转账共32500元，是其向原告支付的工资和住院费。邓某称，其与被告是合作关系，原告是张某雇佣的，被告应张某要求向原告发过工资；被告当时明确拒绝在认定工伤申请上盖章，但后续不清楚；其不存在私刻、伪造公章的行为。 经本院调查，惠州市社会保险基金管理局龙门分局函称，原告未参加企业职工社会保险，未领取企业职工养老保险待遇；原告从2023年3月开始领取城乡居保待遇，每月205.28元。 本院认为，本案应为工伤保险待遇纠纷。本案争议焦点为：一、原、被告是否存在劳动关系？二、被告是否应向原告支付工伤保险待遇？关于焦点一，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分”的规定，本案从各方的陈述及原、被告提供的证据来看，张某挂靠被告名下进行建筑工程的经营，张某雇请原告从事施工员，原告并不受被告的支配和管理，被告向原告转账的10000元为代张某支付工资，并非向原告支付劳动报酬，故原、被告双方之间不具备劳动关系的基本特征，原告提供的证据不足以认定原、被告存在劳动关系，原告诉请解除与被告的劳动关系，缺乏依据，本院不予支持。 关于焦点二，原告与被告虽不存在劳动关系，但原告在务工期间受伤，已被龙门县人力资源和社会保障局认定为工伤。被告虽对此不认为是工伤,但未就该认定提起行政复议或诉讼,故本院确认原告受伤为工伤。《认定工伤决定书》载明用工单位为被告，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”之规定，张某挂靠被告对外经营，其聘用的原告因工受伤，被挂靠单位被告应承担工伤保险责任。被告抗辩其非适格主体，且申请调查取证及追加张某、邓某为被告参加诉讼，缺乏依据，本院不予支持。 关于原告的月平均工资，虽原告主张报酬为每日400元，但根据原告提供的汇款记录与原告、张某所称的案涉项目做工时间、工时数量无法相对应,原、被告均未提供充分的证据证明原告月平均工资，参照《广东省人力资源和社会保障厅、广东省住房和城乡建设厅、广东省地方税务局、广东省安全生产监督管理局、广东省总工会关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》第四条的规定，针对建筑业工资收入分配的特点，对参保建设项目的相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，应按照统筹地区上年度城镇单位在岗职工月平均工资作为计发基数，故应以2021年广东省城镇非私营单位在岗职工月平均工资10025元/月作为原告的计发基数。根据《广东省工伤保险条例》及参照广东省道路交通事故损害赔偿标准，结合原告诉请，计算工伤保险待遇项目如下：1.停工留薪期工资，《初次鉴定（确认）结论书》认定停工留薪期为2022年4月15日至2022年9月15日，原告主张按5个月计算为50125元（10025元/月×5个月），予以支持。2.一次性伤残就业补助金，劳动功能障碍玖级为八个月工资，计算为80200元（10025元/月×8个月）。3.住院护理费，计算为2100元（发票300元+150元/天×12天）。4.住院伙食补助费，计算为1300元（100元/天×13天）。5.交通费，计算为390元（30元/天×13天）。6.胸腰椎支具费，确定为2500元，有医嘱及收据为证，予以支持。原告未参加工伤保险，应由被告向原告支付上述各项工伤保险待遇合计136615元。关于原告主张的营养费，不属于工伤待遇范畴，不予支持。关于原告主张的工资差额，与本案不属同一法律关系，本院不予处理。原告诉请超出部分，本院予以驳回。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项，《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款、第二十五条、第二十七条、第三十二条第二款第二项、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决如下： 一、被告惠州市某有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告陈某支付停工留薪期工资50125元、一次性伤残就业补助金80200元、住院护理费2100元、住院伙食补助费1300元、交通费390元、胸腰椎支具费2500元，合计136615元。 二、驳回原告陈某其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案为劳动争议类案件，免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。 （此页无正文） 审判员*** 二〇二三年十月十八日 法官助理*** 书记员*** （附页）本案适用的法律条文： 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持： （一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位； （二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位； （三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位； （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位； （五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。 前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。 《广东省工伤保险条例》 第二十四条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。 职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。 第二十五条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。 工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。 经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。 工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。 第二十七条工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。 辅助器具应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型的部分，由个人自付。 第三十二条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。 七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下： （一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。 （二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。 第五十五条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。 用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十五条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。