山东沣瑞置业发展有限公司、潍坊新亮建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民事判决书 （2021）鲁07民终8452号 上诉人（原审原告）：山东沣瑞置业发展有限公司，住所地:山东省潍坊市经济开发区彩虹路77号。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东泰中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，1980年5月12日出生，汉族，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：潍坊新亮建筑劳务有限公司，住所地：山东省潍坊市潍城区仓南街800号金都南苑20号楼3单元1403号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东信约国证律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛利业建设咨询有限公司，住所地：山东省青岛市市南区台湾路4号利业楼。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1982年1月16日出生，汉族，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，山东中强律师事务所律师。 原审第三人：潍坊名华城市建设有限公司，住所地：山东省潍坊经济开发区泰祥街向阳路以东白浪河以西玉兰里9-1-101。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 上诉人山东沣瑞置业发展有限公司（简称沣瑞公司）因与被上诉人青岛利业建设咨询有限公司（简称利业公司）、潍坊新亮建筑劳务有限公司（简称新亮公司）、原审第三人潍坊名华城市建设有限公司（简称名华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院(2020)鲁0702民初2179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沣瑞公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由新亮公司、利业公司承担。事实和理由：一、本案起诉诉求为：返还垫付的建设工程款1953994.05元及其利息。上诉人认为，名为返还垫付工程款，实际为请求赔偿因其中途退场造成的损失，且事实清楚，证据充分，应当支持上诉人一审诉讼请求。(一)被上诉人新亮公司鉴定申请的事项和利业公司作出的司法鉴定结论均是学校主体及二次结构的全部面积的工程量。所以，作出的是学校主体及二次结构的全部工程量的鉴定结论；另外，因没有申请对未完成的二次结构的工程量作出鉴定。所以，鉴定结论没有区分或者剔除被上诉人新亮公司未完工的工程量。1、被上诉人新亮公司在(2017)鲁0702民初1825号案件中申请司法鉴定的请求事项为“沣瑞实验学校(枫叶学校)工程主体及二次结构的施工面积”，该表述的字面意思即为：该学校的主体及二次结构的全部面积，对此大家应该没有异议。即其申请的就是学校全部面积的司法鉴定。2、被上诉人利业公司依据其申请作出的鉴定结论是：“主体及二次结构的施工面积汇总表”。所以，鉴定结论是学校的全部工程量。3、被上诉人利业公司在对上诉人提出的鉴定异议申请出具的《异议申请书的回复》也可以证明上述观点。其记载如下：一、关于鉴定结论不能满足审判目的的解释。1、根据法院委托要求：我方对沣瑞实验学校工程主体及二次结构的施工面积进行鉴定，我方如实按照有关规定计算了沣瑞实验学校工程主体及二次结构的施工面积。该回复的意思是，对该学校主体及二次结构的全部面积进行了鉴定。2、问题中称该鉴定结论潍坊新亮建筑劳务有限公司中途退场并没有完工。该鉴定没有区分出被申请人的施工工程量，无法满足审判目的。此内容不属于我方鉴定范围。该回复的意思是，该公司确实中途退场，确实没有完工，但是，新亮公司(包括沣瑞公司)没有对该项提出鉴定申请，不属于鉴定范围。二、关于工程量与事实不符，与双方间的现场勘验笔录不符的解释。3、部分二次结构没完成等不属于我方鉴定内容。该回复的意思是，部分二次结构确实没有完成。但是，新亮公司(包括沣瑞公司)没有对该项提出鉴定申请，不属于鉴定范围，所以没有其未完工部分的鉴定结论。回复结论是：综上所述，根据法院委托要求：我方对沣瑞实验学校(枫叶学校)工程主体及二次结构的施工面积和签证部分工程造价进行鉴定，并已出具鉴定报告，其他内容不属于我方鉴定内容。该回复的意思是，司法鉴定申请的项目是学校整个主体及二次结构的工程量，所以，司法鉴定结论也是学校整个主体及二次结构的工程量；部分二次结构确实没有完成，但是，新亮公司(包括沣瑞公司)没有对该项提出鉴定申请，不属于鉴定范围，鉴定机构可以不对此项作出鉴定。综上，无论是被上诉人新亮公司申请鉴定的事项，还是被上诉人利业公司出具的鉴定结论，均是整个学校的主体及二次结构的全部面积，对于其未完成的部分，因为没有申请，所以司法鉴定没有作出鉴定结论。(二)被上诉人新亮公司中途退场，是各方当事人均认可的事实，也是法院生效法律文书认定的事实。即存在未完成的工程量。鉴定回复明确载明，其回复的不是没有未完成的二次结构工程，而是因为没有申请对二次结构中没有完成的工程量申请鉴定，所以，没有作出该项司法鉴定结论。足以证明确实有未完成的二次结构工程。(三)为完成被上诉人没有完工的主体及二次结构的工程量，上诉人与第三人确实支出了1953994.05元，且提供证据证明。综上，上诉人提供了充分的证据证明在学校主体及二次结构中，被上诉人新亮公司存在“部分未施工的事实”。也提供了充分的证据证明上诉人为完成其“没有施工部分的工程”而支出的费用，对此其应当赔偿该损失。这完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，即上诉人履行了“谁主张谁举证”的举证原则，应当支持上诉人的诉讼请求。二、本案不属于以抗辩的事实重复诉讼。因为(2017)鲁0702民初1825号对本案诉求没有支持，但二审(2019)鲁07民终6578号第21页第4-11行记载，只是对鉴定程序的合法性作出认定，并没有对鉴定实体的合法性作出认定，同时认定：“若沣瑞公司能够提供证据证明工程造价包含了其自行施工或者委托第三人施工的情形，可另行主张”。所以，对该争议问题，二审法院并没有作出肯定性的认定，或者说不存在自行施工或者委托第三方施工的情形。而是作出“可另行主张”的认定，所以本案起诉是依据二审判决提起的，不是重复诉讼。三、一审法院认为本案不符合(2019)鲁07民终6578号民事判决书要求的“形式要件”，故其诉讼请求不能成立，法院不予支持。该论述也是不能完全公平公正全面的反映案件事实，其只是认为形式要件不符合，未对实体要件作出审查和认定。此为案件事实不清，应当发回重审。四、纵观(2017)鲁0702民初1825号及其二审(2019)鲁07民终6578号和本案(2020)鲁0702民初2179号判决的所有理由均是置身事外的姿态。鉴定机构的理由是，没有对“未施工部分工程量”的申请，所以没有作出该部分的鉴定结论；法官的理由是，没有关于存在“未施工的工程量”的鉴定结论，所以作出不予支持的判决。但是，此种判决未查明案件事实，未能完全彰显法律的公平正义。给人的感觉就像医生看病，没有CT片子或者化验结果就不会看病的模样。其实，法官完全可以且有必要行使释明权，询问上诉人是否对未完成部分申请司法鉴定。即便最后无法作出鉴定结论，也算查明案件事实了。所以，一审法官未查明案件事实，应当发回重审或改判支持上诉人一审的诉讼请求。 新亮公司辩称，1、上诉人属于重复起诉，涉案工程款已通过另案予以解决，上诉人所主张的事实属于重复法院认定的事实，应予驳回。2、上诉人主张的工程量缺乏必要的工程审计等其他证据支持，不能成为独立的证据，且该证据是在（2019）鲁07民终6578号案件及其他案件中反复证明的事实，并没有扩张新的内容，因此，证明属于重复证明。3、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 利业公司辩称，我方与上诉人之间不存在建设工程施工关系，我方是受潍城法院委托出具的造价咨询报告，合法合规。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 名华公司未陈述意见。 沣瑞公司向一审法院起诉请求：1.请求判令新亮公司、利业公司向沣瑞公司返还垫付的建设工程款1953994.05元；利息185629.43元（以1953994.05为基数自2017年8月4日至2019年8月19日，按照银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按LPR利率计算至实际支付之日止）；2.新亮公司、利业公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：一、2017年9月1日法院受理新亮公司诉沣瑞公司、名华公司（第三人）建设工程施工合同纠纷一案。2019年6月20日法院作出（2017）鲁0702民初1825号民事判决书，其中认定： 1、2016年9月2日沣瑞公司、名华公司、新亮公司签订《建设工程施工劳务分包合同》；2017年5月三方签订《撤场承诺书》、《补充协议》终止履行合同，新亮公司撤场。 2、利业公司经法院委托作出《造价咨询报告书》计算新亮公司施工项目的工价款为32486684.68元；沣瑞公司应向新亮公司支付鉴定费35000元；两项共计32521684.68元。其中应扣除项目为：1、无争议沣瑞公司已支付/垫付款12590588.9元；2、沣瑞公司垫付人工费2888196元；3、垫付水电费检测费145797.27元；4、质保金1624334.23元；5、沣瑞公司自行承包风雨操场616350元；6、北京宫馆房产抵顶工程款11239629元。沣瑞公司仍欠新亮公司工程款3416789.28元。 二、因沣瑞公司、新亮公司对（2017）鲁0702民初1825号民事判决书提出上诉，2020年5月21日潍坊市中级人民法院作出（2019）鲁07民终6578号民事判决书。二审认为，利业公司及鉴定人员具备鉴定资格、鉴定程序合法，其作出《造价咨询报告书》的鉴定结论可以作为定案依据。同时认为，若沣瑞公司能够提供证据证明工程造价包含了其自行施工或其委托第三人施工的情形，可另行主张。为此，沣瑞公司向法院提起本次诉讼。 对以上两项认定内容涉及事实、证明，均有生效法律文书认定，在本案中不做重复认定。 三、对沣瑞公司在本次诉讼中为证明有自行施工、委托第三人施工情形的证据，经举证、质证、法院审查查明情况如下： 1、沣瑞公司提供《潍坊铭华投资有限公司代潍坊新亮建筑劳务有限公司支取工程款明细》，拟据此证明其完成新亮公司撤场后及二次结构未完成工程而支付工程款2331984.05元。该明细记载日期期间为2017年3月16日至2017年5月17日，均在新亮公司撤场之前发生，并且该明细包含在沣瑞公司在（2017）鲁0702民初1825号案件中提供的《潍坊新亮建筑劳务有限公司工程款支付明细》之中，对所涉工程款支付、垫付的认定、计算，已经在（2017）鲁0702民初1825号案件作出处理，故在本案中不做重复认定。 2、沣瑞公司提供向第三人支付工程款凭证及相应收据，均包含在（2017）鲁0702民初1825号案件《潍坊新亮建筑劳务有限公司工程款支付明细》中，在（2017）鲁0702民初1825号案件审理中已经举证、质证，并作出认定。故此，对该宗证据所涉事实，本案不做重复认定。 3、沣瑞公司提供***出具的收到条；潍城区宏岩建筑配套工程处证明；***、***、***、***的证明，不仅包含在上述两项举证之中，亦包含在（2017）鲁0702民初1825号案件《潍坊新亮建筑劳务有限公司工程款支付明细》，对涉及事实法院不做重复认定。 一审法院认为，（2017）鲁0702民初1825号民事判决书已经生效，沣瑞公司依据（2019）鲁07民终6578号民事判决书向本案就同一工程争议事实再次提起诉讼，应当提供证据用于处理在本诉之前未涉诉部分的争议，而不应当对（2017）鲁0702民初1825号民事判决书本诉的抗辩事实重复诉讼。在本诉中，沣瑞公司提供的证据涉及款项，彼此重复且均在（2017）鲁0702民初1825号民事判决书出示，依据这部分证据所主张对该案起诉事实的抗辩事实已经该生效法律文书做出认定。综上，因沣瑞公司提供的证据不符合（2019）鲁07民终6578号民事判决书要求的形式要件，故其诉讼请求不能成立，法院不予支持。利业公司不是建设工程施工合同主体，沣瑞公司起诉利业公司没有事实及法定依据，相应诉讼请求亦不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告山东沣瑞置业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费23917元、保全费5000元，共计28917元，由原告山东沣瑞置业发展有限公司负担。 二审中，上诉人提交山东正大信工程管理有限公司于2022年1月8日出具的潍坊丰瑞实验学校工程造价咨询报告一份，用以证明：依据现场勘查记录，对未完成部分作出的工程造价数额为1752473.17元，被上诉人应当予以返还，理由是该部分工程款项在原工程款判决（2017）鲁0702民初1825号和（2019）鲁07民终6578号案件中未予扣除，上述案件中认定的工程款是整个学校的全部工程款，对于该未完成部分没有予以扣除，1825号判决第四页第9-10行记载，主体及二次结构工程面积43195.61平方米*700元/平方米=30236927元，即整个学校全部施工面积是43195.61平方米，700元/平方米是合同约定的单价，上述判决既没有对工程量扣减，也没有对工程单价进行扣减，所以该部分费用被上诉人应当予以返还。被上诉人新亮公司质证称，对该证据的真实性有异议，该证据系单方证据，不具备客观真实性。首先，出具的日期是2022年1月8日也就是在本案诉讼过程中，既然有证据所谓的鉴定报告应是委托技术部分委托鉴定剩余的工程量，其费用组成及现场勘验并没有被上诉人的签字及签证，且现场勘查的记录也不准确，因为在勘查时现场已经不存在了，工程已经全部竣工并投入使用，所以无法区分是谁施工部分，所以我方对该证据不认可，该证据也不属于新证据，该证据在一审中应该提交。被上诉人利业公司质证称，同意新亮劳务公司的质证意见。上诉人出具的该报告与被上诉人出具的造价报告不存在关联，被上诉人鉴定的范围是依据潍城法院出具的委托函及申请人的鉴定申请所出具的。 二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，本案的焦点问题是上诉人沣瑞公司所主张的垫付工程款是否属于生效判决所认定的另行处理的范畴。生效的（2017）鲁0702民初1825号、（2019）鲁07民终6578号民事判决书认定若沣瑞公司能够提供证据证明工程造价包含了其自行施工或其委托第三人施工的情形，可另行主张。沣瑞公司据此提起本案诉讼，应举证证明其自行施工、委托第三人施工的情形，但沣瑞公司提供的证据涉及款项，彼此重复且均在（2017）鲁0702民初1825号民事判决书出示，依据这部分证据所主张对该案起诉事实的抗辩事实已经该生效法律文书做出认定，沣瑞公司所诉不符合生效判决所认定的另行主张的范畴，沣瑞公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院对沣瑞公司所提证据均未采信并驳回其诉讼请求并无不当。 上诉人沣瑞公司主张鉴定结论没有区分被上诉人新亮公司未完工的工程量，其自行施工或其委托第三人施工应作为未施工的工程量从鉴定结论中扣除，因生效的（2019）鲁07民终6578号民事判决书已为沣瑞公司所主张的其自行施工或其委托第三人施工的工程量作出另行主张的救济途径，但沣瑞公司在本案一审中并未提供有效证据予以证明，亦未在一审中要求对其自行施工或其委托第三人施工的工程量进行鉴定，二审中提供的工程造价咨询报告因系单方证据且不是在一审中提交，不符合证据的形式要件，故沣瑞公司应承担举证不能的法律后果。因此，沣瑞公司的上诉主张，依据不足，不予支持。 综上所述，上诉人沣瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理23917元，由上诉人山东沣瑞置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年二月七日 书记员***