某某与深圳某某生命科学股份有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤03民终8593号 上诉人（原审原告）**，户籍地址河南省开封市鼓楼区。 委托代理人***，广东开野律师事务所律师。 委托代理人**，广东开野律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）深圳**生命科学股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区南海大道兴华**工业大厦**C、D。 法定代表人***。 委托代理人***，广东德纳律师事务所律师。 委托代理人**，身份证住址广东省深圳市南山区，该司员工。 上诉人**因与被上诉人深圳**生命科学股份有限公司（以下简称**公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第2078号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 经本院二审审理查明，原审查明的事实部分清楚，本院予以确认。 本院认为，**与**公司之间的劳动关系合法有效，应受我国劳动法律法规的保护和约束。本案二审争议焦点在于**的月平均工资认定及其离职原因的认定问题。 关于**的月平均工资认定问题。本院根据**提交的银行交易明细显示的自然月发放的工资数额，计得其离职前十二个月（2014年9月至2015年8月）平均实发工资为7029.57元{[7535.08+(7027.21+853)+6732.47+6732.47+(5352.83+6071.23)+5441.1+5439.1+(5381.05+2036)+5384.8+5384.8+(7011.43+1066.04)+6906.24）]÷12个月}。根据**公司提交的参保证明及住房公积金缴交记录显示，**离职前十二个月（2014年9月至2015年8月）扣缴的社保金额为4590.96元，（144.64+144.64+488.8+488.8+488.8+390.72+390.72+390.72+386.56+386.56+386.56+503.44）；**离职前十二个月（2014年9月至2015年8月）扣缴的住房公积金金额为3484.8元（290.4×12）。故**离职前十二个月平均应发工资为7702.55元（7029.57+4590.96÷12+290.4）。**主张其月平均工资为8386.9元缺乏事实依据，超出部分本院不予支持。原审判决对此查明事实不清，本院予以纠正。 关于2015年9月1日至2015年9月17日期间的工资数额问题。双方均确认**在**公司工作至2015年9月17日，工作天数为13天。因**公司未能举证证明已足额发放了**2015年9月1日至2015年9月17日期间的工资，应当承担举证不能的法律后果。因**公司有为**缴交2015年9月的社保及公积金，故本院根据上述认定的月平均实发工资，认定**公司应支付**2015年9月1日至2015年9月17日期间工资4201.58元（7029.57÷21.75×13）。**该项主张超出部分，本院不予支持。 关于**离职原因认定问题。**主张**公司于2015年9月17日单方口头与其解除劳动关系，属于违法解除，并提交了录音光盘原件，以证明**公司要求**自动辞职。**公司对该证据不予认可，主张其曾问过录音中所涉的案外人***是否在2015年9月16日找**谈过话，***予以否认，该段录音也无法直接证明谈话的时间、地点和谈话双方的人物身份，即使该段录音确实记录的是**与***的谈话，但由于***没有取得**公司的授权，***的说话内容并不能代表**公司的意见，况且双方谈话内容也没有涉及**公司是否已经解除了双方之间的劳动关系的内容，最多也就是询问**是否愿意自动离职，**在录音中的回答是等第二天再回复，因此该段录音并不能证明**的主张。本院认为，首先，**公司不认可录音谈话的人物身份，但认可***系其员工。因**公司未对录音的真实性申请司法鉴定，亦无提供相反的证据予以反驳，故本院对该录音证据予以采信。其次，**公司未能举证证明***的任职职位，且***在无授权或无职权的情况下主动与**谈及离职问题有悖常理。再次，根据录音内容显示，**公司确实有让**自动离职的意思表示，且有与**协商是采取主动离开，还是公司赔偿的方式。第四，**公司主张通过电话、短信、电子邮件等多种方式催促**上班，且有为**缴纳社保到2015年10月份，可见双方的劳动关系在2015年9月份并没有解除。**对此不予认可，主张9月17日当天全天都在上班，不存在催促上班的必要，且缴交社保不能证明双方还存在劳动关系。综上，本院结合双方提交的证据与本案事实的关联程度及本案案情，认为**公司确实存在与**协商解除劳动合同的事实，但因双方提供的证据均不足以证明**的最终离职原因，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，本院认定双方劳动关系是由**公司提出，双方协商一致解除合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，**公司应向**支付经济补偿。根据上述认定，**离职前十二个月平均应发工资为7702.55元，**2008年10月6日入职，2015年9月17日离职，故**公司应支付的经济补偿为53917.85元（7702.55×7）。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。 关于开具解除劳动合同证明，并办理社会保险关系转移手续的问题。根据本院上述认定，双方的劳动关系已协商解除，根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故**公司应向**开具解除劳动合同证明，并办理社会保险关系转移手续。 关于律师费的问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担。**为本案支出律师费5000元，本院结合**的胜诉比例，认定**公司应承担律师费2654元[（53917.85+4201.58）÷（4500+105000）×5000]。 综上，上诉人**的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律部分不当，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《深圳市员工工资支付条例》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十二条、第七十三条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）**规定，判决如下： 一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第2078号民事判决； 二、被上诉人深圳**生命科学股份有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人**支付2015年9月1日至9月17日工资人民币4201.58元； 三、被上诉人深圳**生命科学股份有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人**支付解除劳动合同的经济补偿人民币53917.85元； 四、被上诉人深圳**生命科学股份有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人**支付律师费人民币2654元； 五、被上诉人深圳**生命科学股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人**出具解除劳动合同证明，并办理社会保险关系转移手续； 六、驳回上诉人**的其他上诉请求。 如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费共15元，由被上诉人深圳**生命科学股份有限公司承担。 本判决为终审判决。 审　判　长　罗　映　清 代理审判员　尹　　　伊 代理审判员　徐　玉　婵 二〇一六年八月三日 书　记　员　**（兼） 附法律法规条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； (七)法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 《深圳市员工工资支付条例》 用人单位应当按时、足额支付员工工资。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。 第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。 一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。 第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。 因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。