某某、庆元县财政局、庆元县人民政府等其他二审行政判决书

浙江省丽水市中级人民法院

行政判决书

(2018)浙11行终72号

上诉人（原审原告）***，女，1957年12月16日出生，汉族，住庆元县。

委托代理人***，浙江百山祖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）庆元县财政局，住所地庆元县濛洲街道濛洲街198号。统一社会信用代码：1133252500265856XY。

法定代表人*华成，局长。

委托代理人***，副局长。

委托代理人***，浙江菇乡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）庆元县人民政府，住所地庆元县松源街道石龙街26号。统一社会信用代码：11332525681674552B。

法定代表人***，县长。

委托代理人***，法制办公室副主任。

委托代理人***，法制办公室复议***科长。

原审第三人浙江大兴建设项目管理咨询有限公司，住所地丽水市莲都区汇洋新村3幢202室。统一社会信用代码：913311027047522275。

法定代表人**，董事长。

委托代理人朱海军，副总经理。

上诉人****被上诉人庆元县财政局、庆元县人民政府其他行政行为及行政复议一案，不服云和县人民法院(2017)浙1125行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2017年3月30日，采购单位庆元县民政局、招标代理机构第三人大兴公司发布项目编号为浙大采招E2017030号的《庆元县民政局社会福利院特护楼项目家具采购项目采购公告（第二次）》，采购家具一批，采购方式为竞争性磋商。2017年4月11日，原告***作为全友家居经营者，与广东永爱公司、庆元晚安生活馆作为本次采购的响应人，于2017年4月11日参加磋商采购活动，原告因提供的家具样品被认定不符合采购文件规定要求，被直接淘汰处理。广东永爱公司、庆元晚安生活馆进入磋商程序，并最终由广东永爱公司中标。2017年4月18日，原告认为上述采购活动存在评标过程不公正、程序不合法等情形，向庆元县民政局、庆元县采购办、第三人大兴公司提出质疑。2017年4月27日，庆元县民政局、第三人大兴公司对原告质疑作出《质疑答复函》。认为原告质疑事项缺乏事实依据，质疑不成立。2017年5月12日，原告**英因对该质疑答复不满，向被告一递交《投诉书》进行投诉称，（一）广东永爱公司和庆元晚安生活馆样品不相符能进入报价，存在不公平行为；（二）全友家居对该项目进行了实质性响应，磋商阻止其进入磋商程序，存在不公正行为；（三）磋商小组未依法依规进行评标，不合法。要求取消本次成交人资格，并以废标处理，重新开标等。2017年5月16日，被告一对原告的投诉进行立案受理，后于2017年6月22日作出庆财执法（2017）1号《行政处理决定书》，认为，一、原告**英投诉的事项一和事项二，评审小组对提供样品的合理性予以充分考虑，对其投诉请求不予采纳。二、原告**英投诉的事项三，该项目在评审期间对引用法律法规依据不妥的情况下，还按规定程序组织评审，造成政府采购活动违法。综上，被告一根据《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号）第十七条第一款第（三）项、第十九条第一款第（三）项的有关规定，作出“认定本次采购活动违法，给采购人、投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任”的处理决定。原告不服该行政处理决定，于2017年8月16日向被告二申请行政复议，被告二于2017年8月17日受理原告的复议申请后，分别向原告、被告一、第三人送达了《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》、《第三人参加行政复议通知书》，并于2017年9月22日组织各方进行听证，于2017年10月12日经集体讨论后，于同年10月14日作出庆政复（2017）6号行政复议决定，维持被告一作出的庆财执法（2017）1号《行政处理决定书》，并将《行政复议决定书》依法送达各当事人。原告仍不服，故而起诉。另查明，庆元县民政局于2017年4月12日向广东永爱公司出具《成交通知书》，2017年5月2日，广东永爱公司与庆元县民政局签订了《庆元县民政局社会福利院特护楼项目家具采购合同》（以下简称《采购合同》），《采购合同》约定广东永爱公司应于2017年7月1日前交货并安装调试完毕。《采购合同》签订后，广东永爱公司于2017年5月7日收到第一批材料，并于次日开始对衣柜、床头柜等需要用到板材的家具进行开料。

原审法院认为，根据《政府采购法》、《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号）、《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，两被告分别具有作出本案被诉行政处理决定和行政复议决定的法定职权。该案各方当事人对案涉竞争性磋商不符合《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第二十一条第一款、第三款、第三条第四项的相应规定，属违法行为，并无异议。争议在于被告方就原告对案涉竞争性磋商活动提起的投诉作出“认定本次采购活动违法，给采购人、投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任”的处理决定是否合法问题。对此，《政府采购供应商投诉处理办法》（以下简称《处理办法》）第十七条第三项规定“投诉事项经查证属实的，分别按照本办法有关规定处理”。《处理办法》第十九条规定“财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：（一）政府采购合同尚未签订，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动；（二）政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动；（三）政府采购合同已经履行的，决定采购活动违法，给采购人、投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任”。该案中，广东永爱公司与采购单位庆元县民政局于2017年5月2日签订《采购合同》后，于2017年5月7日收到第一批材料，于2017年5月8日开始对衣柜、床头柜等需要用到板材的家具进行开料，即在原告2017年5月12日提起本案投诉前广东永爱公司已经在履行合同，符合《处理办法》第十九条第三项规定的情形。故被告一作出的庆财执法（2017）1号行政处理决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。被告庆元县人民政府于2017年8月17日受理原告于2017年8月16日提交的行政复议申请后，已依法通知各相关当事人，并于2017年9月22日组织各方听证。之后，经集体讨论，于同年10月14日作出庆政复（2017）6号《行政复议决定书》，并送达当事人，其程序符合《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的有关规定，复议程序合法。综上，原告诉请撤销被告一作出的庆财执法（2017）1号行政处理决定和被告二作出的庆政复（2017）6号行政复议决定的理由不能成立，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费50元，由原告***负担。

***上诉称：庆元县财政局作出的庆财执法（2017）1号行政处理决定书和庆元县人民政府作出的庆政复（2017）6号行政复议决定书程序违法，在上诉人提出质疑期间，庆元县民政局与广东永爱公司签订采购合同严重违法，侵害上诉人合法权益。一审判决认定广东永爱公司在2017年5月12日上诉人提出投诉前已经履行合同，符合《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条第一款第三项规定的情形，没有证据证明已经履行合同。广东永爱公司作为生产企业，进货属于正常经营活动，不能因为其2017年5月7日收到材料就认定该批材料属于本案采购合同所需，且合同已经履行和合同在履行是两个不同的法律概念。综上，请求二审撤销原判，改判支持上诉人的诉请。

庆元县财政局答辩称：一、庆元县财政局作出的庆财执法（2017）1号行政处理决定书认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。庆元县财政局对上诉人提出的投诉依法审查后认为，上诉人提供的样品不能实质响应磋商文件的要求，故作出直接淘汰处理，不能进入报价。广东永爱公司和庆元县晚安家居生活馆提供的样品符合要求故进入报价，最终由广东永爱公司中标。采购活动符合程序规定。因《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第二十一条第一款规定提交最后报价的供应商不得少于3家，而本次采购只有两家供应商进入报价，违反上述规定。但鉴于上诉人投诉前中标单位已经履行合同，认定本次采购活动违法，给采购人、投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任。二、庆元县财政局一审已提交证据证明，2017年5月2日采购合同签订后，广东永爱公司开始采购定制家具材料，于2017年5月7日收到第一批板材，于次日开始对板材进行开料，采购合同已经在履行。合同已经在履行和合同已经履行均表明合同履行的过程，《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条第一款第三项规定的“合同已经履行”并非要求合同履行完毕。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

庆元县人民政府答辩称：一、上诉人不服庆元县财政局作出的庆财执法（2017）1号行政处理决定书，向庆元县人民政府申请行政复议，要求撤销该决定书。庆元县人民政府于2017年8月17日受理，于当日向庆元县财政局送达答复通知书，于次日向上诉人送达受理通知书。案件审查期间发现申请事项可能涉及原审第三人合法权益，遂于2017年9月15日向原审第三人送达参加行政复议通知书。根据《行政复议法实施条例》第十三条规定，庆元县人民政府于2017年9月22日召开听证会。经复议机关集体讨论，于2017年10月14日审批作出庆政复（2017）6号行政复议决定书，并送达各方当事人。以上程序符合《中华人民共和国行政复议法》的规定，程序合法。二、上诉人将《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条第一款第三项“合同已经履行”理解为合同履行完毕错误。合同履行是一个过程，不仅包括依约交付行为，还包括为了最终交付实施的一系列准备行为，尽管准备行为并非合同义务，但不能否认准备行为是合同履行行为。本案中，广东永爱公司的行为是合同已经履行的表现。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

原审第三人浙江大兴建设项目管理咨询有限公司未提交书面陈述意见。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。一审判决采信并据以认定事实的相关证据符合证据三性，本院亦予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点主要是庆财执法（2017）1号行政处理决定书适用《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条第一款第三项对上诉人提出的投诉作出处理是否正确，双方的分歧在于采购合同是否已履行的事实认定。根据一审中庆元县财政局提交的证据广东永爱公司生产进度调查材料显示，广东永爱公司与庆元县民政局于2017年5月2日签订采购合同，于2017年5月7日收到第一批材料，于2017年5月8日开始对板材进行开料。该调查材料附板材销售单若干、进度照片若干、成品照片若干，证明力较强。上诉人认为该调查材料不真实，但未能提交证据予以反驳，同时，上诉人认为调查材料反映的事实属于合同正在履行而非已履行，该观点错误割裂履行的动态过程，且混同已履行和履行完毕两个概念，明显不能成立。上诉人于2017年5月12日向庆元县财政局提出投诉前广东永爱公司已履行采购合同，符合《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条第一款第三项规定的情形，庆元县财政局适用该条款对投诉作出处理并无不当。一审认定庆元县财政局作出庆财执法（2017）1号行政处理决定书认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，庆元县人民政府作出庆政复（2017）6号行政复议决定书程序合法，该结论正确。综上，上诉人的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员李月群

审判员黄维

二〇一八年七月十三日

代书记员***