某某、广东天某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省开平市人民法院 民事判决书 （2023）粤0783民初562号 原告：***，男，1972年X月X日出生，汉族，住广东省吴川市。 委托诉讼代理人：***，是广东向宁律师事务所律师。 被告：广东天某建设工程有限公司，住所地：茂名市茂南区西。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，是广东导正律师事务所律师。 被告：开平市绿某天护文化旅游发展有限公司，住所地：开平市塘口镇。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，是广东理均惠律师事务所律师。 第三人：***，男，1969年X月X日出生，汉族，住广州市海珠区。 委托诉讼代理人：***，是广东南国德赛律师事务所律师。 原告***与被告广东天某建设工程有限公司（以下简称天某公司）、开平市绿某天护文化旅游发展有限公司（以下简称绿某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年1月28日立案后，依法适用简易程序审理，并于同年3月15日第一次公开开庭审理了本案。原告***的委托诉讼代理人***、被告天某公司的委托诉讼代理人***、被告绿某公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。诉讼过程中，***作为有独立请求权第三人参加本案诉讼，并提出独立诉讼请求，本院经审查于同年7月19日予以受理，并决定与本案诉讼合并审理。因不宜适用简易程序，本院裁定本案转为普通程序，由审判员独任审理，并于同年8月3日第二次公开开庭审理了本案。原告***的委托诉讼代理人***、被告天某公司的委托诉讼代理人***、被告绿某公司的委托诉讼代理人***和第三人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、被告天某公司、绿某公司立即支付工程款565000元及占用资金费用（以565000元为基础，按照年利率3.7%的标准，自2021年8月26日起计至还清全部工程款之日止）；2、本案诉讼费由两被告负担。事实和理由：2020年7月1日，天某公司与绿某公司签订《合作框架协议书》，约定绿某公司将位于广东省江门开平市××镇××村田园综合体项目的首期工程发包给天某公司施工。原告作为实际施工人，投入资金、组织了人员进行施工，按时按质完成了工程，于2020年8月3日竣工并经绿某公司验收通过后投入使用。2021年8月25日，天某公司与绿某公司进行了结算确认，出具了《结算确认书》，工程项目结算金额为1280000元。由于绿某公司并未依约支付工程款，经原告追讨，天某公司于2022年9月1日向原告出具《项目资金说明》，确认原告为实际施工人，并确认工程项目金额为1280000元。此后经原告多次追讨，两被告均置之不理，除绿某公司支付工程款150000元外，没有支付其他工程款。原告原计划收取工程款1280000元后再行和第三人***协商如何处理该工程款，但第三人已提起独立请求，故原告诉请两被告支付尚欠工程款的一半，即（1280000元-150000元）×50%＝565000元。为维护自身的合法权益，原告特起诉提出上述请求。 被告天某公司对原告***的起诉答辩称，1、涉案工程系由***、***合伙共同借用天某公司资质承包施工，天某公司仅负有工程款转付义务。结合天某公司未收取过任何工程款的事实，其要求天某公司承担支付责任无事实及法律依据。从涉案工程实施的过程来看，天某公司并未实际参与涉案工程的施工、工程款收付等活动，施工人员的组织、资金的筹集均由***、***自行完成，符合借用资质承揽工程施工的特征。天某公司未与***、***签订任何借用资质协议，而绿某公司明知其交易对手方为***、***，故我司认为***、***与绿某公司成立事实施工合同关系，绿某公司应履行付款义务。退一步而言，即便根据合同相对性原则认为合同双方为建设单位及施工单位，在绿某公司未支付任何款项的前提下，为减少诉累，本案中也应由绿某公司径行向实际施工人支付工程款。天某公司已于《项目资金说明》中确认并承诺：如我司收到该项目工程款，扣除相应税费后，将第一时间把剩余工程款支付给***，直至支付***所投入的832228.85元，剩余工程款则由***及***共同商议处理。由此可证实天某公司并未截留任何工程款项，也表明会履行工程款转付义务。同时，***针对《项目资金说明》向天某公司出具了《承诺书》，承诺不会以此作为要求天某公司承担任何责任的依据。事实上，绿某公司确实存在长期拖欠结算款的行为，故为了协助实际施工人讨要工程款，天某公司才出具《项目资金说明》，***明确知悉拖欠工程款的责任不在天某公司，却仍将天某公司列为被告并恶意采取保全措施冻结天某公司账户，已违背诚实信用原则。如果认为***有权取得工程款，其作为实际施工人借用天某公司的资质，且天某公司作为名义承包人具有依法纳税的义务，则应当从其应收工程款中扣除税费，税费的比例为13.50%。如不扣除，不仅会导致实际施工人对其过错不承担任何责任，反而获得比承包项目时可预见的更多的工程款。2、涉案工程系由***、***合伙承包施工，即涉案工程的实际施工人系***与***，该工程的权益应由其二人共同享有，在***未明确放弃其合伙权益的前提下，***的原告诉讼主体不适格，应裁定驳回其起诉。首先，从《工程施工项目合作协议书》及《项目资金说明》可知，***、***作为合同双方当事人签订了合伙协议，约定由其二人共同承包涉案项目，承包范围根据天某公司与绿某公司签订的《合作框架协议书》所载明的数额执行，并对二人的职责分工进行了细化约定，项目的风险及收益由二人平均分担及享有。其次，***并未与天某公司签订借用资质协议，本案亦不可使用合同相对性原则认定***具有原告诉讼主体资格。再次，《特别授权委托书》亦可证实，二人作为合伙共同体，***授权***执行合伙事务，但仅限于工程施工过程中的文件确认、签署及工程款收取，并未明确授权***可代表其行使诉讼权利。最后，《项目资金说明》也对其二人合伙施工的事实予以进一步佐证。故此，在此情形下应当裁定驳回其起诉。3、根据（2023）粤0883民初7XX号案的材料可以得知，原告已另案起诉***，其向***出借的款项实质是***的合伙出资款，双方所签订的合作协议第1.3条约定了***的出资款由***出借，因此，***应享有涉案项目的权益。 被告绿某公司对原告***的起诉答辩称，我司与原告没有合同关系，我司不是合同相对人。我司认为原告是天某公司的人员，至于原告与天某公司是否为挂靠关系、分包关系，我司不知晓，也没有义务知晓，请求驳回原告对我司的诉讼请求。 第三人***对原告***的起诉发表意见称，该工程项目系第三人与***以天某公司名义承接，从第三人与绿某公司直接就合同事宜进行磋商以及绿某公司直接向第三人支付工程款等事宜可知，第三人与绿某公司之间已成立事实施工合同关系。由于第三人与***在本工程项目中均投入了资金，所以第三人具有获得本工程项目工程款结算金额的权利。 第三人***向本院提出诉讼请求：1、被告天某公司、绿某公司立即支付工程款565000元及占用资金费用（以565000元为基础，按照年利率3.7%的标准，自2021年8月26日起计至还清全部工程款之日止）；2、本案诉讼费由两被告负担。事实和理由：2020年4月，绿某公司的原法定代表人***联系第三人告知其公司准备开发广东省江门开平市××镇××村田园综合体项目，询问第三人是否有兴趣承包该项目施工。第三人在与绿某公司就该事宜进行磋商之后，与***商定以天某公司的名义承接该项目，并签订了《工程施工项目合作协议书》，约定双方共同投入资金（各投入50%）并组织人员进行施工，且对项目分别享有50%权益。2020年7月1日，绿某公司与天某公司签订《合作框架协议书》，约定绿某公司将上述项目的首期工程发包给天某公司施工。第三人与***作为实际施工人，投入资金、组织了人员完成了涉案工程，于2020年8月3日竣工并经绿某公司验收通过后投入使用。2021年8月25日，第三人和绿某公司对涉案工程进行了对账确认，同时以天某公司的名义与绿某公司签订了《结算确认书》，工程项目结算金额为1280000元。2022年9月，由于绿某公司并未依约支付工程款，且***经向绿某公司催讨无果，便要求天某公司向其出具《项目资金说明》（2022年9月1日）。第三人认为，该工程项目系第三人与***以天某公司名义承接，从第三人与绿某公司直接就合同事宜进行磋商以及直接向第三人支付工程款等事宜可知，第三人与绿某公司之间已成立事实施工合同关系。即便天某公司与绿某公司之间签订的合同因违反法律强制性规定而无效，但第三人是建设工程合同无效情况下实际投入资金、材料和劳动力完成建设工程的主体，且涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，实际施工人有权参照合同约定折价补偿。由于第三人与***在本工程项目中均投入了资金，所以第三人具有获得本工程项目工程款结算金额的权利。 原告***对第三人***的起诉发表意见称，该工程全部由原告进行投资，理应由原告享有工程款。 被告天某公司对第三人***的起诉答辩称，由第三人提交的证据及自认可知，绿某公司与天某公司签订合同时就知道天某公司只是出借资质，实际施工人为原告和第三人。涉案工程的合同磋商、工程款支付均是在绿某公司、第三人与原告之间发生，且绿某公司与两位实际施工人也进行了结算，第三人与原告实际上已经取代天某公司与绿某公司形成事实施工合同关系。根据相关法律规定，因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人及发包人承担连带支付责任的，不应支持。因此，原告及第三人请求天某公司支付工程款，缺乏法律依据，应当依法驳回。 被告绿某公司对第三人***的起诉答辩称，根据现有的证据及法律规定，绿某公司与天某公司有书面合同，第三人直接将绿某公司列为被告缺乏事实依据，绿某公司认为第三人及原告均是天某公司的员工。绿某公司就涉案工程已经实际支付了250000元工程款，其中150000元支付到第三人名下。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，在本院认为部分再行分析认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年4月初，绿某公司时任法定代表人***和***、***经协商，约定绿某公司将其广东省江门开平市××镇××村田园综合体项目的首期工程（以下简称涉案工程）发包给***和***承包施工，并商定具体合同条款和施工内容。由于***、***不具备施工资质，两人遂与绿某公司协商确定由两人挂靠天某公司、借用天某公司的资质承包该工程。***、***和天某公司之间未签订书面挂靠协议，只口头约定两人向天某公司支付一定比例的挂靠管理费。 2020年7月1日，绿某公司（甲方）和天某公司（乙方）签订一份《合作框架协议书》，约定绿某公司将涉案工程发包给天某公司承包施工。协议书具体约定内容如下：1、工程造价规模不少于3亿元，工程项目包括本项目水渠、市政、道路、农业设施、管网、展示中心、办公室、康养项目等，具体工程内容、工程范围和工程量由甲乙双方另行签订详细的施工合同确定。2、乙方同意配合甲方在本项目所在地举行“某项目活动”（即2020年7月18日在开平市××镇××村举行本项目开工仪式），即乙方在活动现场垫资建设约30亩的水渠、道路、绿化、农业设施、管理等工程，乙方确保满足甲方和政府的要求。如在2020年7月18日前双方来不及签订相关施工合同，乙方施工的具体工程内容和工程量，由甲方指定人员即***和***双人共同核实、签字确认。3、工程结算：按照我国住房和城乡建设部2018年建设工程定额和2013年建设工程工程量清单计价规范及广东省建设工程计价依据（2018）等计价依据下浮3%结算。4、工程造价和工程款支付：甲乙双方根据具体工程项目另行协商。5、乙方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规范、规程进行施工。***、***和天某公司确认，该《合作框架协议书》的合同条款均系由***、***和绿某公司协商确定，天某公司仅是在协议上加盖印章，未参与任何合同磋商。 签订《合作框架协议书》后，***和***共同筹集资金、购买材料，于2020年7月3日组织人员进场施工，天某公司未参与任何工程施工。2020年8月3日，***和***完成前期工程并经竣工验收交付绿某公司使用，后续工程未再继续施工。2021年8月25日，***和绿某公司就涉案已完工的前期工程进行结算，双方签订《结算确认书》一份。该《结算确认书》载明“甲方：绿某公司；乙方：天某公司。由乙方承担施工的广东省江门开平市××镇××村田园综合体项目（以下称为本项目）于2020年8月3日竣工并通过甲方验收投入使用。现经双方审核确认，本项目最终结算金额为1280000元。”***在乙方项目经理一栏签名，***在甲方法定代表人一栏签名，并加盖绿某公司公章。其后，***将该《结算确认书》交由天某公司在乙方一栏加盖印章。***和天某公司确认，该《结算确认书》载明内容和结算金额是由***和绿某公司结算确定，天某公司未参与结算，仅系在确认书上加盖公章。 其后，***和***就涉案工程的成本投入和工程款收取产生争议，***向天某公司要求支付工程款。2022年9月1日，天某公司出具一份《项目资金说明》给***。该《项目资金说明》载明“兹广东省江门开平市××镇××村田园综合体项目及相关配套工程的工程施工，经复核项目实际施工人***在该项目自开工到验收累计投入（借出、垫付）832228.85元。该项目结算金额为1280000元。如我司收到该项目工程款，扣除相应的税费后，将第一时间将剩余的工程款支付给***，直至支付完***所投入的832228.85元，而剩余工程款项由***、***共同商议处理。我司承诺如收到该项目工程款（扣除税费）将第一时间支付给***。该说明只限于项目施工人***所投入的情况，只约束***与***的协定行为，施工人不得以该说明到相关法院起诉我司，如施工人以该说明起诉公司，我司不负相关法律责任。”***同时签署《承诺书》一份交天某公司收执，该《承诺书》载明“天某公司于2022年9月1日出具的项目资金说明，本人***承诺不以该说明起诉天某公司，如本人起诉天某公司，天某公司不负任何法律责任。” 随后，***提起本案诉讼，要求天某公司和绿某公司向其支付涉案全部工程款1280000元及资金占用费，并申请财产保全。本院经审查依法作出（2023）粤0783民初562号民事裁定，裁定冻结天某公司、绿某公司的银行存款1400000元或查封、扣押相应价值的其他财产，后采取保全措施。***为此支付了财产保全申请费5000元。诉讼过程中，***主张其亦为涉案工程的实际施工人，对涉案工程款享有权利，故申请作为有独立请求权第三人参加本案诉讼，并提出独立诉讼请求，要求天某公司和绿某公司向其支付工程款1280000元及资金占用费。本院经审查依法予以受理，并决定与本案诉讼合并审理。 另查明，***和***系共同挂靠天某公司承包涉案工程，两人是合伙关系。两人商定各投资100万元，对项目工程收益各享有50%，***主要负责工地施工、工资发放、催讨工程款等，***则主要负责进行前期合同磋商、工程联络、施工细节安排以及工程结算等，两人于2020年7月22日签订《工程施工项目合作协议书》约定双方的合伙权利义务。庭审过程中，***和***均变更诉讼请求，扣减绿某公司已支付的工程款150000元后，诉请绿某公司和天某公司根据两人的收益比例分别支付其工程款565000元和资金占用费。另外，就涉案工程，绿某公司于2021年2月10日通过公司账户支付***工程款150000元。绿某公司主张除此外，其还于2021年10月6日通过公司财务人员支付两人工程款100000元，但不清楚具体支付人员、支付对象和支付方式，***和***对此不予认可。经本院释明，绿某公司未能就该笔款项支付情况提供任何证据佐证。天某公司没有支付***、***任何工程款。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，涉案工程所涉施工法律事实发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定，法律、司法解释另有规定的除外。 绿某公司和***、***经协商，约定由***、***承包涉案工程并商定具体合同条款。因***、***不具备施工资质，三方约定由***、***挂靠天某公司、借用天某公司的施工资质进行施工，并以天某公司名义签订涉案《合作框架协议书》。随后，***、***开展实际施工，天某公司未参与任何施工。施工过程中，绿某公司径行向***支付了工程款150000元，未向天某公司支付任何工程款。故此，可以确定没有资质的***、***借用有资质的天某公司的名义承包涉案工程，并与发包方绿某公司签订涉案《合作框架协议书》，而绿某公司从开始即清楚上述情况。在此情况下，绿某公司与借用资质的实际施工人***、***之间形成事实上的建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称建设工程施工合同司法解释一）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”和第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，绿某公司和天某公司签订的《合作框架协议书》因违反法律法规的强制性规定，应属无效。经查，涉案工程已于2020年8月3日竣工验收并交付绿某公司使用，根据建设工程合同司法解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***、***有权请求发包方绿某公司参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 对于***和***诉请的工程款565000元和资金占用费。就涉案工程，***代表天某公司，和绿某公司于2021年8月25日办理工程结算手续并签署《结算确认书》，确认工程结算金额为1280000元。绿某公司对该《结算确认书》提出异议，认为是时任法定代表人和***、天某公司恶意串通签订，涉案工程量存疑。本院认为，该《结算确认书》已加盖绿某公司公章，亦有其法定代表人和现场施工人员签名，绿某公司未对该印章和相关人员签名的真实性提出异议，本院确认该结算书真实有效。绿某公司对结算内容和结算金额提出异议，但未能提供任何相反证据，对其抗辩本院不予认可，本院对《结算确认书》的内容予以确认，认可涉案工程的结算金额为1280000元。绿某公司已支付工程款150000元，应予扣减。绿某公司张主张除上述已支付工程款外，其还于2021年10月6日支付工程款100000元，但未能提供任何证据佐证，***和***对此亦不予确认，本院不予采信。扣减已付工程款150000元后，绿某公司尚欠***、***工程款1130000元（1280000元－150000元=1130000元）。经查，***和***合伙承包涉案工程，两人确认对该工程的投资和收益比例均为50%，本院予以认可。现***和***已分别作为原告和第三人提出独立诉讼请求，故此绿某公司应分别支付两人上述工程款的50%，即565000元。***和***的诉请于法有据，本院予以支持。绿某公司和***、***并未约定工程款具体付款期限，根据建设工程合同司法解释一第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，涉案工程已于2020年8月3日竣工验收并交付使用，并于2021年8月25日签署《结算确认书》，故***和***主张绿某公司立即向其支付尚欠工程款565000元并自2021年8月26日起支付资金占用费于法有据，本院予以支持。绿某公司和***、***未对欠付工程款的利息计付标准进行约定，根据建设工程合同司法解释一第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，利率可按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率确定。 对于***、***诉请天某公司支付涉案尚欠工程款和资金占用费的问题。如前所述，绿某公司与***、***之间形成事实上的建设工程施工合同关系，工程发包方为绿某公司，而非天某公司，天某公司不负有向***、***支付工程款的法定义务。除此外，***、***未能举证证明天某公司具有其他需对涉案尚欠工程款承担付款责任的情形，故其诉请天某公司承担付款责任没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决如下： 一、被告开平市绿某天护文化旅游发展有限公司应在本判决生效之日起10日内支付工程款565000元和资金占用费（以工程款565000元为本金，自2021年8月26日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）给原告***； 二、被告开平市绿某天护文化旅游发展有限公司应在本判决生效之日起10日内支付工程款565000元和资金占用费（以工程款565000元为本金，自2021年8月26日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）给第三人***； 三、驳回原告***的其他诉讼请求； 四、驳回第三人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18900元、保全费5000元，合计23900元（原告***已预交受理费9450元和保全费5000元，第三人***已预交受理费9450元），由被告开平市绿某天护文化旅游发展有限公司负担。原告***多预交的案件受理费9450元和保全费5000元由本院予以退回，第三人***多预交的案件受理费9450元由本院予以退回，被告开平市绿某天护文化旅游发展有限公司应向本院补缴案件受理费18900元和保全费5000元。 如不服本判决，原、被告和第三人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年九月十一日 书记员***