某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤14民终194号 上诉人（原审被告）：**，男，1965年3月4日出生，汉族，住湖北省大冶市。 委托诉讼代理人：***，广东法泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年8月13日出生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：***，广东中流柱律师事务所律师。 原审被告：***，男，1990年4月27日出生，汉族，住湖北省大冶市。 委托诉讼代理人：***，广东客都律师事务所律师。 原审被告：广东合润创展工程有限公司，统一社会信用代码91441423MA4WTWBT6X，住所地广东省丰顺县供销合作联社大楼三楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东宏泰（梅州）律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人***、原审被告***、广东合润创展工程有限公司（以下简称合润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2019）粤1423民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回***一审起诉；一审、二审的诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。1.上诉人与***之间不存在建筑劳务分包合同。上诉人与***之间没有签订任何合同，***只是上诉人聘请的管理人员，并领取上诉人的工资。上诉人在承包合润公司海棠湾二期工程后，经***介绍班组进行施工，另外委托***（上诉人的儿子）协助管理工地，由于担心***社会经验不足，不熟悉工地业务，无法管理工地、协调工人关系，又因大部分工班都是***介绍，且大部分工人是其老乡，所以聘请***作为工地管理人员之一，由***协助***管理，进行管理工人、采购、代发工人工资等工作，每月工资约20000元。2.涉案工程的实际施工人为***、***、奉**、**等班组，上诉人与以上班组签订了《建筑劳务分包合同》。合同约定了工程承包内容、工程范围、乙方权利义务、工程承包方式及单价等内容。上诉人与实际施工班组直接发生劳务分包合同关系，直接进行结算，***只是作为上诉人的管理人员代为发放工资。在2019年8月31日，上诉人与**、奉**班组签订《结算协议书》，足以证实。3.《结算单》只是对工程项目**，实质为交接清单，不能起到确认债权的作用。从《结算单》内容来看，系对***所介绍班组完成工程情况的描述，因工程未完成，有部分工程只是暂计数，亦有部分项目钢筋、混凝土超量问题还未扣款等。因此，上述数额只是暂计数，并非最终确定的工程款；《结算单》内容并未显示5796000元系结欠给上诉人的，不能起到为***确认债权的效果。二、一审法院适用法律错误。1.***在一审时仅提交了《结算单》，无其他证据证实上诉人与***之间存在建筑劳务分包合同，现有证据可以证实***属于上诉人聘请的工地管理人员，而实际施工人为***介绍过来的班组。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，***应当承担举证不能的责任。2.***不具备原告的诉讼主体，***并非承包人、非实际施工人，未得到全部工班的授权，无权代表全部工班结算，一审法院应当以***不是本案适格的原告主体驳回其起诉。另外，一审法院在上诉人已经和实际班组结算，并已经支付工程款的情况下，判决上诉人继续向***支付工程款，严重损害了上诉人的合法权益。 ***答辩称：本案不是结算纠纷，而是结算后的追讨欠付工程款纠纷，答辩人的结算权、实际施工人的身份、实际施工范围、工程量在结算单出来前已经解决。结算单是对答辩人结算权、实际施工人的身份、实际施工范围、工程量，工程款、欠付工程款等的确认。上诉人上诉无理，应依法驳回上诉，维持原判。 合润公司答辩称：被上诉人在一审中起诉本公司是滥用诉讼权利，本公司并非适格的诉讼主体，与被上诉人没有合同关系和法律关系，本公司与上诉人所签订的承包合同中，明确禁止转包，其次，本公司与上诉人之间均确认按照合同履行了其工程进度款的支付，并不存在欠付工程款的事实。涉案的工程尚未完工，也没有竣工验收，更没有竣工结算。本公司没有任何的法律义务对被上诉人所主张的内容承担责任。根据上诉人与***提供的工资发放记录和工资发放确认书，可以证明涉案的工程内容有具体的施工人员和班组负责人的签名确认，在每一期支付工程款进度款时，本公司均要求承包人**应当优先支付工人工资，并且要提供工人工资发放的承诺函明细表，具体的内容可以详见一审提交的复函审批表。 ***答辩称：一、一审法院认定事实不清、证据不足。（1）***从来没有与***协商过建筑工程转包的内容，**与***也没有就工程转包的问题达成过任何协议。一审法院也没有查明涉案承包合同的当事人、协商合同条件的过程，推定***与**之间存在分包合同关系，无事实依据，也与***在诉状中自认向***承包工程的事实存在重大矛盾。（2）***作为曾经工地的管理人员，知悉**与***之间属于父子关系。工地班主、工人大部分是***的老乡，**为了工程进展的方便、及工人沟通，聘请其作为工地管理人员，工作职责就是协助***来管理工人、代发工资、负责采购等业务，每月工资约20000元。***代发工资、负责采购等这些事实必然会形成***与**、***存在大额的经济往来；***代发工资，必然也会形成**、奉**、***、***、***所称的：“开始均是由原告***负责支付工程款项”这一事实，但作为班主，接受工地管理人员的工资天经地义，况且，**已经与四个班主签订过《建筑劳务分包合同》。从一审的证据来看，很多款项都是由公司或是**直接向工班主支付的。如果***从**处承包了工程，不存在我方直接向工班主支付工程款的事实。（3）在工程施工过程中，**和四个班主签订了《建筑劳务分包合同》，以上合同足于证实**将相关的工程承包给上述班主的事实。**与班主发生纠纷时，也是在政府部门主持下由**直接和班主进行结算，也是直接按结算协议向班主进行付款。一审法院认为：“被告提交的《工人工资发放确认书》《拖欠工资登记表》等均系在政府劳动监察部门主持下签署的，存在对外因素，不宜据此认定双方真实关系”是无事实依据的，此推断也是不符合逻辑的。如果***承包了上述工程，那么首先与工人结算的是***，而不是**。即使在政府部门主持下，***也应当会在场作为承包人进行确认，但是最终却是**与工人按《建筑劳务分包合同》约定达成结算协议。这一事实也足于说明**或***与***之间根本不存在任何的承包关系。（4）如果**或***与***达成了承包协议，就没必要与其他班主签订《建筑劳务分包合同》，不然势必会造成一个工程进行重复结算的问题，造成**一方重大损失。二、***与***签订的《结算单》实质为交接清单，其依据《结算单》主张工程款，无事实依据。2019年春节前后，因业主方资金问题，导致工程断续，并存在拖欠工人工资的情况。2019年1月10日，在丰顺县劳动监察大队等部门主持下，***、***代表公司与班组负责人***等确认了《拖欠工资登记表》，最后平息了纠纷，***也作为公司代表之一在《拖欠工资登记表》中“公司负责人签名”处签名。年后，工地未正常开工，***提出不想再回工地上班。2019年5月，***再次提出离职请求，并要求称：“工程未完成，班主又还有材料在工地，要制作清单，大约还要多少钱来支付，才好向班主们交差”。***考虑到***有负责预支工程款用于工人工资发放、购买材料等工作，现工程又未完还无法和工班结算，工地上又还有施工材料、临建设施器材等材料，如***一旦离开，则***将无法预计还需要多少款项来支付给各工班等人。所以，***要求*****了现有的工程总值有多少，现场的材料有多少、临建设施等值多少，及其他借支款项等情况。***便向***出具了《结算单》。特别注明：“防水暂按216992.16元计算、钢筋及混凝土超量所产生的费用及合理的罚款以实际为准”。上述《结算单》并非实际施工人与业主最终的工程结算价格,***亦无权替各个实际施工班组进行汇总结算。据合润公司提供的证据显示，工程总量至一审庭审时都还没有达成2000万元，又何来结算总值为2000万元？三、《结算单》只是对工程项目**，未能起到确认债权的作用。从《结算单》内容来看，系对***所介绍班组完成工程情况的描述，因工程未完成，有部分工程只是暂计数，亦有部分项目如钢筋、混凝土超量问题还未扣款等。因此，上述数额只是暂计数，并非最终确定的工程款项；《结算单》内容并未显示5796000元系结欠给***的，不能起到确认债权的效果。请求二审法院依法查清事实，依法改判。 ***向一审法院起诉请求：一、判令***立即支付***工程款人民币5796000元及利息（利息以本金5796000元为基数，从2019年2月1日起至实际偿清之日止，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计付）；二、**、合润公司对***欠付的工程款人民币5796000元及利息承担连带清偿责任；三、确认***的工程款5796000元在广东合润创展工程有限公司珠江·海棠湾温泉度假山庄二期9#-14#别墅及地下室工程中享有优先受偿权；四、本案诉讼费用由各被告承担。 一审法院经审理查明：合润公司将位于丰顺县××镇××期××＃××＃别墅××室××**施工建设，双方于2018年3月27日补充签订了一份《海棠湾二期9＃-14＃别墅及地下室承包合同》，约定**以包工包料形式承包上述工程，发包方每月按完成形象进度工程总额的90%支付工程款，工程竣工结算后付至总额的95%，剩余5%作保修金。双方还对承包范围、双方权利义务、违约责任等进行了约定。***系**之子，负责打理工程相关事务。后***应**父子邀请进场施工，并陆续带来了**、奉**、***、***、***等人进行实际施工。据**、*****，其与**、奉**、***、***、***等人直接发生工程分包关系，只不过为协调工人关系，聘请***为工地管理人员，负责管理工人、采购、代发工人工资等工作，因为上述班组人员均是***介绍过来的。***则认为**承包上述工程后，将工程转包给***，***又将劳务工程分包给***，双方为工程分包关系，***又将工程分包给**、奉**、***、***、***等班组。因**、***未能及时支付工程款，无法支付工人工资，***于2019年1月底离开工地。2019年5月13日，***与***签订了一份《结算单》，双方确认***班组完成总产值20000000元，现场余下的材料款200000元，临建设施器材费112000元，总计20312000元，借支款及材料扣款合计14515269元，结余5796000元（取整）。双方同时还注明：防水暂按216992.16元计，钢筋及混凝土超量所产生的费用及合理的罚款以实际为准。后***未按双方结算确认的数额向***支付款项，***遂以诉称理由诉至法院，并提出上述诉讼请求。**、***提交了**与***带来的各班组签订的《建筑劳务分包合同》、《工资表》等，以证实**与各班组直接发生分包关系，***仅是聘用的管理人员。两被告还提交了《结算协议书》，以证实**与**、奉**另行达成结算协议，且根据协议支付了部分款项。 另查明，海棠湾温泉度假山庄二期9＃-14＃别墅及地下室工程尚未完工，**、***与合润公司尚未结算，庭审中双方确认合润公司不存在欠付工程款情形。诉讼期间，**、奉**、***、***、***曾到庭接受询问，据五人**，开始均是由***负责支付工程款项，后来因***拿不出钱，***便带着他们找***要钱。其中部分人还到政府部门上访，并在政府部门主持下另行达成结算协议。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于***与**、***之间的法律关系问题，系双方争议的焦点。**、***与***之间存在大额经济往来，双方也已就涉案工程进行了结算，且**等五人均**，一开始系由***负责工程款项支付，只是后来***拿不出钱才找***要钱，应认定双方存在工程分包关系。***承包工程后，又将工程分包给**、奉**、***、***、***等人。被告提交的《工人工资发放确认书》《拖欠工资登记表》等均系在政府劳动监察部门主持下签署的，存在对外因素，不宜据此认定双方真实的法律关系。被告另行与***手下班组签订分包合同、达成结算协议、支付工程款等均不影响原、被告之间的工程分包关系的成立。至于**与***之间的关系，涉案工程系由**承包施工，且***收到的工程款中，多数由**名下账户支付，后来也是以**的名义与***手下班组签订分包合同，应当认定**为涉案工程的承包人，***协助其父亲打理相关工程事务，双方不存在转包关系。合润公司将工程发包给自然人**，在此基础上**又将所承包的工程分包给***，***又将工程分包给**等人，违反法律的强制性规定，所涉合同均属无效合同。但***对已完成的工程理应取得相应对价。虽然海棠湾温泉度假山庄二期9＃-14＃别墅及地下室工程尚未整体完工验收，但双方根据双方约定对***方完成的工程量进行结算，**认可欠付***工程款5796000元，对此应视为**同意参照双方约定支付工程款。现***主张**支付工程欠款5796000元，予以支持。关于利息，***于2019年1月底中途退场，并未提交双方交接文件，不宜认定***退场之日即为工程交付之日。但双方已完成结算，认可利息自双方结算之日即2019年5月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。***所主张的工程欠款包含了其手下**等工班班组完成的工程量，***应当与他们结算并支付工程款。至于**直接与***手下部分班组结算并支付部分工程款，双方并无直接合同关系，不构成有效结算，支付工程款数额也未经***确认，对此暂不作处理，三方可另行协商解决。关于合润公司是否承担涉案工程欠款的问题，工程尚未完工，双方并未最终结算，根据合润公司提交的《工程进度付款审批表》，合润公司根据合同约定每月按工程进度的90%支付工程款，并有**签名，双方在庭审中也确认发包方不存在拖欠工程款情形。现***主张合润公司对上述款项承担连带清偿责任，不予支持。如将来发包人与总承包人结算后存在欠付工程款情形的，***方可另行主张。关于***请求确认其对海棠湾温泉度假山庄二期9＃-14＃别墅及地下室工程享有优先受偿权的问题，因***并非涉案工程的总承包人，工程尚未完工，也未有证据显示**存在怠于行使优先受偿权情形，对***此项主张不予支持。 一审法院于2019年12月9日作出判决：一、**应于本判决生效之日起十日内支付***工程款共计人民币5796000元及利息（利息以本金5796000元为基数，从2019年5月13日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、驳回***的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52372元，由**负担。 一审查明事实清楚，本院依法予以确认。二审中，**申请证人**出庭。**在庭审中**，其已收到***支付的350000元工程款。据****，其系***带其进入涉案工程参与实际施工的，刚开始他认为***是老板，进场时的工价也是与***约定的，一开始***向其支付工程款，后来因为拖欠工程款问题，***让他去找**父子要钱，所以他在2019年8月31日在丰顺劳动监察大队的主持下，与**签订了结算协议。2018年11月5日系因为发生拖欠工程款的情况，为了保障工程款的给付，***建议**班组与**父子签订合同。《工资记录发放表》是为了应付做账的要求，将班组或班组的工人列为工作人员，发放表上登记的工资实际上系工程款的一部分。 二审庭审后，**、***补充提交如下证据：1.情况说明、银行流水、转账凭证，拟证明**向**支付工程款350000元、向奉**支付工程款500000元；2.工程量结算单及收据复印件，拟证明**向外架班***支付855000元、各个班组是与**进行结算，而非***；3.公司罚款台账，拟证明因班组不合规施工，导致**被业主罚款121100元；4.扣款单台账，拟证明施工中产生水电费127408.59元应在工程款项中进行抵扣；5.照片3张，拟证明各个工班在施工过程中存在质量问题，需要进行维修扣款。***质证认为，对第一组证据的真实性由法院核实，如查明**确实已支付850000元工程款给**、奉**，同意该款在本案工程结算款总额中直接抵扣；我方在2019年5月已向奉**支付工程款50000元；其余证据均无公章，真实性存疑，我方对证据的三性均不予认可。经本院向奉**核实，奉**确认：其系由***带其进入海棠湾工地负责钢筋班组施工，当时与***口头约定工价为48元／平方米，但没有签订书面合同，后来与**补签了合同，早期工程款由***支付，后期由**支付，截止至2020年4月30日其收到***支付工程款50000元和**支付工程款500000元。 另查明，***与**于2019年5月21日进行结算，双方确认**模板班结余355025元未付。***与奉**于2019年5月20日进行结算，双方确认奉**钢筋班结余560872元未付。2019年8月31日，在经丰顺县劳动监察大队主持调解，**分别与**、奉**班组进行结算，确认**尚欠**班组355000元，奉**班组560800元。**分别于2019年9月5日、2019年9月30日、2019年11月15日向**支付50000元、100000元、200000元，共计350000元。**分别于2019年9月5日、2019年11月15日、2020年4月30日向奉**支付100000元、300000元、100000元，共计500000元。 本院认为，本案争议焦点一是***与**之间的法律关系；二是**是否应按《结算单》确认的数额向***支付工程款5796000元。 关于焦点一。***起诉主张其与**父子之间是工程转包关系，**则认为其与***之间系雇佣关系，***系其聘请的工地管理人员，协助***管理工地。根据本案查明的事实，涉案海棠湾温泉度假山庄二期9＃-14＃别墅及地下室建设工程由合润公司发包给**，**系涉案工程的承包人，***作为**的儿子，协助父亲打理相关工程事务。***应**父子邀请进场施工，并陆续带来了**、奉**、***、***、***、***六个班组进行实际施工。根据**、***、***、***等人的询问笔录和**的庭审**，他们均认可系***带其到涉案工程进行施工的，工价与***口头协商，工程款项支付开始由***负责，后因***拿不出钱，才向**父子追讨工程款。2019年1月，上述班组（除***脚手架班组外）与***一起退出涉案工程施工。虽***与**之间未签订书面的承包合同，但根据2019年5月13日***代表**与***签署的《结算单》记载，双方确认***班组结余工程款5796000元未付。原审据此认定双方存在工程分包关系，依据充分。上诉人主张***系其聘请的管理人员，每月工资约20000元。从上诉人提交的《工资发放记录表》来看，***在2018年7、12月和2019年1月各领取了15000元，2018年8、9月各领取了20000元，该工资名册中除***外，还包含**、***、***等实际施工人，且每个月的工人名单均不相同。据****，工资表中领取的工资实际上是工程款。从***提交的《海棠湾项目收款记录》中，***亦将“珠江发项目部工资223509元”“珠江付模板班**班工资110000元”等项目列为已付工程款部分，在结算时予以抵扣。因此，《工资发放记录表》并不足以证明双方之间存在雇佣关系。**未能提供充分证据证明***系其雇佣的管理人员，***对此亦不予认可，根据证据举证规则，应由**对此承担举证不足的法律后果，本院对此依法不予采信。 关于焦点二。2019年5月13日的《结算单》记载，双方确认***班组已完成总产值20000000元整，现场余下材料款200000元整，临建设施器材费112000元整，借支款及材料扣款1415269元，结余5796000元未付。***代表**在《结算单》上签名确认，可认定其对尚欠***工程款5796000元的事实系认可的。**辩称《结算单》只是交接清单，不能起到确认债权的作用的理由不充分，本院对此依法不予采信。上述工程欠款中包含**、奉**等工班班组的工程款，鉴于**在本案诉讼期间已向**班组支付工程款350000元、向奉**班组支付工程款500000元，为避免重复结算、减少诉累，已付工程款850000元可在本案应付工程款5796000元中予以核减。**班组剩余工程款5025元和奉**班组剩余工程款10872元由***负责支付。**提出其已向***班组支付工程款855000元，但其提交的证据均为复印件且无原件以供核实，真实性存疑。此外，***班组在2019年1月以后仍继续留在涉案工地施工，无法确认**支付给***的款项是否属2019年1月以后产生的工程款，***对此亦不予认可，故**请求该款在本案结算款中直接扣减的依据不充分，本院对此依法不予支持。三方可另行协商解决。关于公司罚款和水电费扣款，**二审提交的台账系自行制作的，无其他证据予以佐证，***对此不予认可，根据证据举证规则，应由**对此承担举证不足的法律后果，本院对此依法不予采信。综上，**应向***支付工程款共计人民币4946000元及利息（利息以实欠本金为基数，从2019年5月13日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 综上所述，**的上诉理由部分成立，对其上诉有理的部分应予支持，无理的部分应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，但基于当事人二审提交新的证据，应对工程款数额进行调整。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条前段规定，由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。依照上述规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广东省丰顺县人民法院（2019）粤1423民初683号民事判决第二项。 二、改判广东省丰顺县人民法院（2019）粤1423民初683号民事判决第一项为：**应向***支付工程款共计人民币4946000元及利息（利息以实欠本金为基数，从2019年5月13日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 三、驳回***的其他诉讼请求。 被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费52372元（已由***预付），由**负担44691元，***负担7681元。二审案件受理费52372元（已由**预付），由**负担。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年五月十八日 书记员　　**宇