某某与贵州聚力项目管理咨询有限公司人事争议一审民事判决书

贵州省贵阳市观山湖区人民法院

民事判决书

（2016）黔0115民初2001号

原告：***，男，汉族1964年9月7日生，住所地贵阳市云岩区。

被告：贵州聚力项目管理咨询有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城X组团5栋5单元5层8号。

法定代表人：龙丞

委托代理人：***，系该公司员工，特别代理。

原告***不服贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁《裁决书》，向本院起诉被告贵州聚力项目管理咨询有限公司劳动争议一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告贵州聚力项目管理咨询有限公司委托代理人***到庭参加诉讼，现本案已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、撤销贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会做出的（2016）观劳人仲裁终字第101号第2项裁决；2、判决被告向原告现金支付2015年12月7日至2016年3月31日的审计费用提成共计17791.67元整；3、判决被告现金支付原告由于公司非法解除劳动合同的双倍赔偿金共计5000元；4、判决被告支付原告的本次诉讼费用。庭审中原告当庭增加诉讼请求二项即精神损失补偿费1000元，交通误工补助1000元。事实及理由：贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会做出的（2016）观劳人仲裁终字第101号第2项裁决认定事实不清，适用法律错误，具体表现如下：1、对于裁决被告支付原告2015年12月7日至2016年3月31日期间的审计费提成共计17791.67元；仲裁委驳回仲裁的理由依据的仅仅是被告单方面说辞。原告认为试用合同约定的仅是基本工资，并不包含提成工资。业务提成工资是造价咨询公司行业规则，根据贵州聚力项目管理咨询有限公司在贵州省人才信息网上发布的招聘广告，造价工程师包含提成工资标准是年薪15000-200000元，可见与基本工资相差甚远。在贵州聚力项目管理咨询有限公司做出的“关于对***同志开除处理的决定”文件中扣留了原告的提成工资也证明了这一事实。另外，根据中华人民共和国合同法第三百六十三条“在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人”。因此，劳动者出具的造价咨询成果文件属用人单位所有并保管，根据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。又根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释（2００1）14号第13条规定：因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告不能提供由其保管的造价咨询成果文件以及计算工资提成依据的审计收费发票，应当承担举证不能的不利后果。因此，裁决书第2项驳回理由适用法律明显错误，被告应当给付原告审计费用工资提成。原告在劳动关系存续期间审计项目并根据“贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知（黔价房（2012）86号”计算审计项目提成工资如下：①都匀市人民武装部训练基地建设项目场平工程送审金额528897.41元，经审核审定金额337768.46元，审减金额191128.95元，本项目审计费用为528897.41×4‰＋191128.95×5%=11672.04元。②荔波县大剧院钢架结构工程、圆弧形钢板装饰线条工程和葡萄架钢结构工程项目送审金额总计5261639.42元，经审核审定金额5220019.91元，审减金额41619.51元。本项目基本收费：（5000000×4‰＋261639.42×3.3‰］×80%=16690.73元；追加收费：41619.51×5%×80%=1664.78元，二项共计审计收费18355.51元。③荔波县大剧院玻璃幕墙、地弹门、卷闸门、门套等增加工程项目送审金额1700722.7元，经审核审定金额1686249.89元，审减金额14472.81元，本项目基本收费：1700722.7×4‰×90%=6122.6元，追加收费：14472.81×5%×90%=651.28元，二项共计审计费6773.88元。④贵定县2015年度棚户区改造项目一期工程（3#楼）审计费（5000000×5.8‰＋10000000×5.2‰＋12579434×4.4‰］×60%=81809.71元。以上四个审计项目原告应得提成：（11672.04＋18355.51＋6773.88＋81809.71）×15%=17791.67元。2、对于裁决被告因违法解除劳动关系支付原告经济赔偿金5000元的申请，仲裁委驳回仲裁的理由依据的是被申请人公司制度、双方所签的试用合同以及被告做出的“关于对***同志开除处理的决定”。原告认为被告根本就不存在管理制度，2016年5月13日开庭时被告出示的人事管理制度和会议纪要是后期伪造的证据，没有得到原告的认可，不能作为认定事实的依据。双方所签的试用合同在2016年3月6日已经终止，其中的条款对3月6日以后双方的行为不产生约束。至于被告做出的“关于对***同志开除处理的决定”，此决定于法无据，属违法行为，理由有五：①2016年3月29日，我与造价部经理***并坐在一起参与荔波县审计局审计项目抽签，当受到广西建通工程咨询有限责任公司领导委托时，***并没有表示任何意见，更没有出面制止，可认为该委托得到了贵州聚力项目管理咨询有限公司领导的认可。②审计项目抽签完毕后，大家一同将拿到的工程资料带到了广西建通工程咨询有限责任公司驻地，***还主动帮助卸车，应认定为共同行为人，***和司机**作为证人均如实作了陈述，该陈述可作为认定事实的依据。③贵州聚力项目管理咨询有限公司做出的“关于对***同志开除处理的决定”并没有对共同行为人***做出任何处罚。在公司管理上，***是我的领导，在法律认定上，双方地位平等。在这件事情上，既然没有对共同行为人造价部经理做出处罚，当然就没有任何理由来对我进行处罚。可见在这起事情上我没有任何过错，针对我本人的处罚也没有任何依据，被告更没有理由解除双方的劳动关系。④贵州聚力项目管理咨询有限公司和广西建通工程咨询有限公司存在业务上的合作关系，上述委托抽签事项实际上是一种合作的体现，得到了造价部经理的默认。⑤回到公司后，公司各层级领导均没有为此找我谈话以表明态度，在没有做出调查和协商的情况下就擅自做出开除原告的处理决定，剥夺了原告的申辩权利。被告违反了劳动合同法第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定。该裁决第2项违背了以事实为依据，以法律为准绳的审判基本原则。因此，根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，又根据第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，又根据第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。因此，被告应当支付原告半个月工资的二倍赔偿金即5000元。

综上所述，观山湖区劳动争议仲裁委员会认定事实不清，适用法律错误，故请求贵院在充分查清事实的基础上，正确适用法律，依法纠正（2016）观劳人仲裁终字第101号第2项的错误裁决，以维护原告的合法权益。

被告贵州聚力项目管理咨询有限公司辩称，我公司尊重劳动仲裁，对于原告诉讼请求不认可。

经审理查明，原告***2015年12月7日入职被告贵州聚力项目管理咨询有限公司，双方签订了《试用合同》，约定试用期为3个月至2016年3月6日止，岗位为造价工程师，每月工资5000元。2016年3月30日被告作出《关于对***同志开除处理的决定》（聚力司发（2016）3号）以原告***冒充其他公司抽签损害公司形象及利益为由开除了原告***。

再查明，原告***向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：“1、被申请人支付申请人2016年2月1日至3月31日基本工资10000元及2015年12月7日至2016年3月31日审计费用提成17791.67元；2、被申请人支付申请人因违法解除劳动关系经济赔偿金5000元；3、被申请人支付申请人2016年3月7日至31日社保费1475元。”，2016年6月8日贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）观劳人仲裁终字第101号《裁决书》，裁决：“1、本裁决书生效之日起，贵州聚力项目管理咨询有限公司支付***2016年2-3月工资共10000.00元；2、驳回***其他仲裁请求。”。

上述事实，有原、被告当庭陈述、《裁决书》、《试用合同》、《关于对***同志开除处理的决定》等证据在卷佐证，经庭审举证、质证，予以认定。

本院认为，合法的劳动关系受法律保护。

关于原告诉请被告支付原告2016年3月7日至31日的社保费1475元的问题。

依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，本院认为，被告是否按时足额给原告缴纳社会保险，不属于法院劳动争议受案范围，且故原告该项诉讼请求，本院不予审查。

关于原告诉请被告向原告现金支付2015年12月7日至2016年3月31日的审计费用提成共计17791.67元整的问题。

参照《注册造价工程师管理办法》（中华人民共和国建设部令第150号）第七条第一款第（二）项：“注册造价工程师的注册条件为：（二）受聘于一个工程造价咨询企业或者工程建设领域的建设、勘察设计、施工、招标代理、工程监理、工程造价管理单位；”及第十一条第一款：“在注册有效期内，注册造价工程师变更执业单位的，应当与聘用单位劳动合同，并按照本办法第八条规定的程序办理变更注册手续变更注册后延续原注册有效期。”之规定，本案中原告与被告签订的《试用合同》约定原告工作岗位为“造价工程师”岗位，但庭审中原、被告当庭认可原告造价工程师证注册于贵州黔水监理有限公司，原告在被告处无资质履行造价工程师岗位职责。故原告诉请没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于原告诉请被告现金支付原告由于公司非法解除劳动合同的双倍赔偿金共计5000元问题。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，本案中被告贵州聚力项目管理咨询有限公司《人事管理制度》第二节第三条载明：“有下列情况之一者，应予免职开除处理：2、向外泄露本公司业务机密者，代替其他公司进行业务办理。……。”等内容，本院认为，原告在未事先知会被告的情况下，在其他公司与被告有竞争关系的情况下，冒充其他公司代表代为抽签，不仅违反了被告公司制度及双方签订的《试用合同》，也与诚实信用原则相悖。原告庭审中主张被告领导事先知晓该情况，但未提供证据，本院不予采信。故原告诉请没有法律依据，本院不予支持。

关于原告诉请被告支付精神损失补偿费1000元，交通误工补助1000元问题。

依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，原告***上述诉请未依法向劳动争议部门申请仲裁，本院不予审查。

本案中，贵阳市观山湖区人事劳动争议仲裁委员会于2016年6月8日作出的（2016）观劳人仲裁终字第101号《裁决书》。裁决：“1、本裁决书生效之日起，贵州聚力项目管理咨询有限公司支付***2016年2-3月工资共10000.00元；”，现该项裁决已生效。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、第一条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》的第六十四条、参照《注册造价工程师管理办法》（中华人民共和国建设部令第150号）第七条第一款第（二）项、第十一条第一款之规定，判决如下：

一、被告贵州聚力项目管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***2016年2、3月份工资共计10000.00元

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10元，减半收取5元（原告***已预缴），由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

逾期不提起上诉，则本判决书发生法律效力，权利人可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内，向人民法院申请强制执行。

审判员**

二〇一六年十一月四日

书记员**