温州浙南建设监理有限公司与温州市鹿城区双屿街道垟田村村民委员会、温州市鹿城区双屿街道箬笠岙村村民委员会等建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

温州市鹿城区人民法院 民事判决书 （2015）温鹿民初字第478号 原告：温州浙南建设监理有限公司，住所地：温州市飞霞南路朝霞大厦****。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：***，浙江国兆律师事务所律师。 委托代理人：***，公司项目经理。 被告：温州市鹿城区双屿街道垟田村村民委员会，住所，住所地：温州市鹿城区半垟东路**div> 法定代表人：***，村委会主任。 被告：温州市鹿城区双屿街道箬笠岙村村民委员会，住所，住所地：温州市鹿城区临头中路**div> 法定代表人：***，村委会主任。 被告：温州市鹿城区双屿街道双岙村村民委员会，住所地，住所地：温州市鹿城区双岙村路**iv> 法定代表人：***，村委会主任。 以上三被告委托代理人：***，浙江震瓯律师事务所律师。 原告温州浙南建设监理有限公司诉被告温州市鹿城区双屿街道垟田村村民委员会、温州市鹿城区双屿街道箬笠岙村村民委员会、温州市鹿城区双屿街道双岙村村民委员会建设工程监理合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员***适用简易程序，于2015年3月9日公开开庭进行了审理。原告温州浙南建设监理有限公司的委托代理人***，被告温州市鹿城区双屿街道垟田村村民委员会、温州市鹿城区双屿街道箬笠岙村村民委员会、温州市鹿城区双屿街道双岙村村民委员会的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告温州浙南建设监理有限公司诉称：2008年1月23日，原告与三被告签订《建设工程委托合同》，约定：三被告将其“垟田、双岙、箬笠岙村村民安置房”工程委托原告进行监理，该工程监理费为工程造价2亿（暂定）×0.9%=180万元，工程工期暂定为36个月，合同签订后按月支付监理费，每月支付5万，支付时间为每月5日左右，直至工程竣工验收。该合同签订后，三被告按照约定支付监理费。因工程存在各种原因，预计会造成工程严重拖延，故原被告就垟田、双岙、箬笠岙村村民安置房工程延期监理费用问题于2011年5月17日签订《补充协议》，约定：原合同履行至2011年6月，2011年6月以前的付款方式按照原来合同的支付时间和金额，支付给监理人；2011年7月开始，每月支付监理人4万元，支付时间同原合同；监理人同意在竣工验收后，终止支付监理费用，同时退出监理人员（需监理人员到场时，必须到位），退还监理人的履约保证金；工程决算办理后，超出暂定总造价部分的监理费，按照0.9%支付给监理人。2013年8月7日，安置房工程竣工验收，但三被告拒不支付自2012年10月6日至2013年8月7日监理费36万元及履约保证金5万元。 2011年5月17日，原告与三被告就村民安置房园林绿化工程签订《建设工程委托合同》，约定：安置房园林绿化工程监理费为工程造价900万（暂定）×2.5%=22.5万元，工程工期暂定为6个月，合同签订后一周内，支付监理费20%，计4.5万元；开工后第三个月支付8万元，第六个月支付8万元，余款待工程竣工验收后一次付清；监理费支付为当月5日；工期超过7个月，业主单位每月补助监理方2万元，补助监理费支付时间为当月5日。2013年6月7日，该工程竣工验收，但三被告拒不支付自2012年4月至2013年6月7日的监理费28万元。上述两工程三被告违约后，经原告多次与其协商解决监理费用，均未果。故请求三被告清偿原告垟田、双岙、箬笠岙村村民安置房工程监理费36万元及逾期支付滞纳金暂计起诉日为1.5万元（滞纳金按照同期银行贷款利率从2013年8月8日计算至生效判决确定的履行期限届满时止）；三被告清偿原告垟田、双岙、箬笠岙村村民安置房园林绿化工程监理费28万元及逾期支付滞纳金暂计起诉日为1.5万元（滞纳金按照同期银行贷款利率从2013年6月8日计算至生效判决确定的履行期限届满时止）；三被告退回原告履约保证金5万元及利息；本案诉讼费用由三被告承担。 审理期间，原告明确第三项诉讼请求为：三被告退回原告履约保证金5万元及利息（自工程竣工验收之日起即2013年8月7日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）。 为证明自己的主张，原告向本院提交如下证据： 1、原告营业执照； 2、组织机构代码证； 证据1-2证明原告的诉讼主体资格。 3、三被告组织机构代码证，证明三被告的诉讼主体资格； 4、建设工程委托监理合同（安置房工程）； 5、补充协议； 证据4-5证明2008年1月23日原告接受委托对三被告安置房工程建设提供监理服务，监理费用按照合同及补充协议约定的时间金额支付等事实； 6、建设工程竣工验收意见表，证明2013年8月7日三被告安置房工程竣工验收的事实； 7、建设工程委托监理合同（园林绿化工程），证明2011年5月17日原告接受委托对三被告安置房园林绿化工程建设提供监理服务，监理费用按照合同约定的时间金额支付等事实； 8、工程开工报审表； 9、开工报告； 10、建筑工程施工许可证； 证据8-10证明三被告安置房园林绿化工程工期自2011年9月10日起计算的事实； 11、园林工程竣工验收意见表，证明2013年6月7日三被告安置房园林绿化工程竣工验收的事实； 12、收款收据，证明工程里被告提供5万元的履约保证金，是和补充协议中验证； 13、会议纪要； 14、整改报告； 证据13-14证明涉案工程于2013年7月21日整改完成。 被告温州市鹿城区黄龙街道垟田村村民委员会、温州市鹿城区黄龙街道箬笠村村民委员会、温州市鹿城区黄龙街道双岙村村民委员会辩称：一、因工程造价尚未最终确定，原告要求被告支付安置房和绿化工程剩余监理费，条件尚不成就。被告委托原告监理的安置房和绿化工程监理费计算方式均约定为总造价的一定百分比，而合同中载明的监理费均是按现暂定造价暂计的，故最终监理费金额需待安置房和绿化工程总造价结果出来再乘以约定的比例才能最终确定，而现在安置房和绿化工程的总造价，被告正在委托审价部门进行第二次审价，最终审价结果目前还没有出来，最终造价低于约定的暂定总造价的可能性比较大，因此最终支付的监理费也会随之产生变化。根据被告委托温州市华厦建设工程招标代理有限公司第一次审价结果显示安置房造价为177767290元，景观绿化造价为8254448元，涉案两个工程的造价均低于约定的暂定总造价，仅就安置房工程的监理费，被告已向原告多支付监理费。因此，被告最终应支付的监理费金额目前尚不能确定，原告现主张要求被告支付其所谓的剩余监理费，条件尚不成就。 二、原告于安置房和绿化工程监理过程中，未完全尽到监理义务，其提供的监理与相关服务不符合国家有关法律、法规和标准规范，不能满足合同约定的服务内容和质量等要求，被告要求法院依照《中华人民共和国合同法》第111条及《建设工程监理与相关服务收费管理规定》第11条之规定，在监理费计算基数按最终造价计算的基础上再相应减少被告应支付的监理费金额。原告未尽到包括但不限于如下监理义务：（一）关于安置房工程监理部分。1、没有派足够的监理服务人员入住驻工地现场管理；2、对施工单位浇灌水泥这一关键工序没有派人旁站，对施工单位没有按照规范步骤施工的行为，没有及时制止，导致房屋顶板漏水，工期长期延误；3、对施工过程中没有尽到勤勉尽职义务，监理工作被动，在该向施工单位发整改通知书情况下补发，大部分整改通知书都是在被告的再三要求下出具。（二）关于绿化工程监理。1、派驻现场监理服务人员严重不足，而且绿化工程延期监理时间和安置房工程延期监理时间重叠，该期间原告派驻的绿化工程的监理人员与安置房工程一致，绿化工程延期监理费用没有额外产生，绿化监理费应予相应减扣。2、施工单位没有按照施工图纸施工的情况下，原告作为监理单位不但没有采取任何措施，而且还协助施工单位办理竣工验收手续，严重损害被告的合法利益。 三、原告主张的监理费计算方式错误。首先，原告以暂定造价为计算计算最终监理费与合同约定不符，应以最终确定的造价为准数。其次，安置房监理工程合同约定的36个月工期应从施工单位实际开工之日计算，原告从合同签订之次月开始计算，是错误的。再次，原告将安置房延期监理费计算至竣工验收之日，与合同约定不符。根据双方签署的补充协议之约定应计算至竣工预验收之日止。 综上所述，在涉案工程最终造价尚未确定的情况下，原告要求支付其所谓的剩余监理费条件不成就。退一步讲，即使条件已成就，首先，鉴于原告提供的监理服务不到位，服务质量不符合要求，被告有权要求减少价款，在被告已提出该抗辩主张的情况下，应依双方约定的方式确定。因此，法院应依法驳回原告对被告的起诉。 为证明自己的主张，三被告向本院提交如下证据： 1、垟田、双岙、箬笠岙村村民安置房工程竣工预验收会议纪要，证明涉案安置房工程预验收时间为2013年1月11日； 2、《园林绿化工程竣工验收报告》，证明涉案园林绿化工程竣工验收日期为2013年6月4日； 3、2009年5月12日的温州市建筑设计研究院工程联系单，证明原告监理的安置房工程2号地下室在施工初期就出现顶板漏水的质量问题，原告对于施工单位浇灌水泥这一关键工序的施工质量并未进行全过程的监督； 4、2010年3月9日温州市建筑设计研究院的联系函，证明原告作为监理单位，在施工单位于顶板出现漏水一年多的时间里没有采取任何补救措施的情况下，没有按照国家法律、法规及规范标准履行相应监理义务； 5、景观绿化施工图纸目录，证明：（一）由于施工单位完全没有按照施工图载明的树木种类、规格等进行栽种，施工单位在竣工验收时无法制作竣工图供有关单位验收，而施工单位为了蒙混过关，骗取竣工验收，以施工图代替竣工图，原告明知该事实，还协助施工单位在施工图上加盖竣工图印章；（二）原告对施工单位没有按照施工图施工的行为没有采取任何监理措施。 6、工程结算审核定单，证明安置房工程（包括室外电缆管道、智能化、电力、土建、安装）造价经温州市华厦建设工程招标代理有限公司审计为177767290元，绿化景观工程造价为8254448元。 7、建设工程造价咨询合同，证明安置房工程造价和绿化景观工程造价第二次正在审计过程中； 8、监理单位现场质量管理技术人员登记表，证明（一）根据原告备案的安置房工程现场质量管理技术人员人数为7个，但是合同期内原告最多只派驻5位监理开展工作，延期期间最多只派驻2位监理，且其中两人不属于原告公司监理人员；（二）绿化工程应配备的监理人数及监理人员，原告没有去相关部门备案，而且绿化工程延期时间和安置房工程时间重叠，原告投入的人力未增加，绿化工程延期监理费原告予以计算，不合理。 审理期间，三被告向本院提交二份由其委托的关于涉案工程实际造价审价报告，原告认为该二份审价报告系初稿，其最终确定的金额缺乏准确性，且与本案不具关联性 本院经审理，认定事实如下：2008年1月23日，原告与三被告签订《建设工程委托监理合同》，约定：三被告将位于温州市鹿城区黄龙住宅区二十三中西首垟田、双岙、箬笠村村民安置房工程委托由原告监理，工程造价为2亿元（暂定），合同自工程开工之日起开始实施，至工程竣工验收后完成；监理人在责任期内如果失职，同意按以下办法承担责任，赔偿损失［累计赔偿金不超过监理报酬总数（扣税）］：赔偿金=直接经济损失×报酬比率（扣除税金）；工程监理费为2亿元（暂定）×0.9%=180万元，工程工期暂定36个月，合同签订以后，按月支付监理费，每月支付5万元，支付时间为每月5日左右，直至工程竣工验收。合同签订后，安置房工程按约施工。之后，因该工程预计造成拖延，2011年5月17日，原告与三被告就有关延期监理费问题签订《补充协议书》，约定：原合同履行到期时间为2011年6月，之前的付款方式按原合同支付时间和金额，支付给监理人；2011年7月开始，每月支付监理人4万元，支付时间同老合同；监理人同意在竣工预验收后，终止支付监理费，同时退出监理人员（需要监理人员到场时，必须到位），退还监理人的履约保证金。同日，原告与三被告就有关垟田、双岙、箬笠村村民安置房园林绿化工程再签订《建设工程委托监理合同》，约定：工程造价为900万元（暂定）；合同自工程开工之日起开始实施，至工程竣工验收后完成；监理人在责任期内如果失职，同意按以下办法承担责任，赔偿损失［累计赔偿金不超过监理报酬总数（扣税）］：赔偿金=直接经济损失×报酬比率（扣除税金）；工程监理费为900万元（暂定）×2.5%=22.5万元，工期暂定6个月，合同签订以后一周内，支付监理费20%，计4.5万元，开工后第3个月，支付8万元，第6个月支付8万元，余款待工程竣工验收后一次付清，监理费支付时间为当月5日；工期超过7个月，业主单位每月补助监理方2万元，补助监理费支付时间为当月5日。2011年9月10日，垟田、双岙、箬笠岙村村民安置房室外附属及景观、桥梁工程，经开工报审同意工期即日起计取。2013年1月11日，三被告就涉案安置房工程组织竣工预验收，就工程质量问题作会议纪要，并要求进行整改。2013年6月7日，涉案安置房园林绿化工程经竣工验收合格。2013年7月21日，施工单位就安置房工程整改情况出具《竣工预验收整改完成报告》，并经原告与三被告盖章签字确认。2013年8月7日，涉案安置房工程经竣工验收合格。期间，原告就涉案工程监理费用支付问题与三被告进行协商，但未果，遂诉至本院。 另查明：一、三被告已向原告支付涉案安置房工程监理费253万元，支付安置房园林绿化工程监理费22.5万元；二、关于涉案安置房及园林绿化工程的实际造价问题，原告与三被告均不同意协商约定或由法院指定对外委托鉴定。三、原告向三被告交纳履约保证金5万元，尚未退还。 以上事实由原、被告提供的原告营业执照、组织机构代码证、三被告组织机构代码证、建设工程委托监理合同（安置房工程）、补充协议、建设工程竣工验收意见表、建设工程委托监理合同（园林绿化工程）、工程开工报审表、开工报告、建筑工程施工许可证、园林工程竣工验收意见表、收款收据、会议纪要、整改报告等证据及双方庭审陈述予以证实。 本院认为：三被告主张涉案工程约定监理费仅为暂定价，被告于涉案工程上支付监理费金额已超出实际工程造价，应从原告主张的诉请金额里进行扣减，超出部分予以返还被告。本院认为，一、三被告虽就涉案工程对外进行委托审价，但该审价报告系其单方委托作出，且为初稿，原告亦不予认可；另经本院释明，双方均不同意协商约定或由本院指定鉴定机构进行鉴定。二、原被告已于合同明确约定延期监理费按固定价进行给付，且实际已按约定部分履行。结合上述事实，关于三被告已支付工期内的监理费是否超付、应否扣减等问题，被告可另案主张。 关于涉案安置房工程监理费。原告主张三被告应向其支付自2012年10月6日起至工程竣工验收之日即2013年8月7日止的工程延期监理费。本院认为，依据双方签订的《补充协议书》约定，原告同意三被告于工程竣工预验收后终止支付监理费，故安置房工程延期监理费支付截止日期应为工程竣工预验收之日即2013年1月11日。另就已支付涉案安置房工程监理费253万元，原被告双方均无异议，三被告对于原告诉请主张安置房工程延期监理费自2012年10月6日起算亦无异议，本院予以认定。综上，三被告应支付原告自2012年10月6日起至2013年1月11日止安置房工程延期监理费4万元×3.2个月=12.8万元。原告诉请要求三被告赔偿逾期付款的利息损失，利息起算点自工程竣工验收之次日即2013年8月8日起算。本院认为，原告有权依法处分其诉讼权利，本院予以支持。 关于涉案安置房园林绿化工程监理费。原告对于工程延期14个月，三被告需支付原告监理费用28万元无异议，本院予以认定。据此，原告诉请要求三被告赔偿因28万元逾期支付的利息损失，利息起算点自工程竣工验收之次日即2013年6月8日起算，于法有据，本院予以支持。 关于涉案工程履约保证金。根据原告与三被告于2011年5月17日签订的《补充协议书》约定，三被告应于安置房工程竣工预验收后，退还原告履约保证金，故三被告应退还原告履约保证金5万元，并向原告支付自2013年1月12日起至判决确定履行之日止的利息损失。 三被告主张因原告未尽监理职责，导致涉案工程质量存在问题，应相应扣减监理费用。本院认为，三被告未明确其主张，未就其主张提供充足的证据予以证实，亦未就具体经济损失提供相应依据，故本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告温州市鹿城区黄龙街道垟田村村民委员会、温州市鹿城区黄龙街道箬笠村村民委员会、温州市鹿城区黄龙街道双岙村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告温州浙南建设监理有限公司安置房工程延期监理费12.8万元及利息损失（自2013年8月8日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）； 二、被告温州市鹿城区黄龙街道垟田村村民委员会、温州市鹿城区黄龙街道箬笠村村民委员会、温州市鹿城区黄龙街道双岙村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告温州浙南建设监理有限公司安置房园林绿化工程延期监理费28万元及利息损失（自2013年6月8日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）； 三、被告温州市鹿城区黄龙街道垟田村村民委员会、温州市鹿城区黄龙街道箬笠村村民委员会、温州市鹿城区黄龙街道双岙村村民委员会于本判决生效之日起十日内退还原告温州浙南建设监理有限公司履约保证金5万元并支付利息损失（自2013年1月12日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）； 四、驳回原告温州浙南建设监理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费11050元，减半收取5525元，由原告温州浙南建设监理有限公司负担2525元，被告温州市鹿城区黄龙街道垟田村村民委员会、温州市鹿城区黄龙街道箬笠村村民委员会、温州市鹿城区黄龙街道双岙村村民委员会负担3000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。 代理审判员*** 二〇一五年十一月十六日 代书记员*** 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。