杭州千湖彩钢有限公司、江苏某某建设工程有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)赣11民终1188号

上诉人（原审原告）：杭州千湖彩钢有限公司，住萧山区宁围街道江南明城4幢3单元1701室，统一社会信用代码913301096890828341。

法定代表人：张彩萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐明威，北京大成（杭州）律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审被告）：江苏***建设工程有限公司，住江苏省张家港市塘市开发区河南路12号，统一社会信用代码913205825969890587。

法定代表人：王伟忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钱永忠，江苏云贤律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，户籍地江苏省张家港市，住江苏省张家港市。

上诉人杭州千湖彩钢有限公司（以下简称“千湖彩钢公司”）因与被上诉人江苏***建设工程有限公司（以下简称“***建设公司”）、***承揽合同纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2021）赣1128民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

千湖彩钢公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销江西省鄱阳县人民法院(2021)贛1128民初919号民事判决，并改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人主张的进度款款项为269,621.9元。2、一审法院不支持12,600元的误工费与事实不符，关于该误工费，上诉人在工程结算单的第五条已经予以列明并发送给被上诉人，根据原、被告双方签订的钢构屋面工程承揽合同第九条约定，被上诉人公司应在收到上诉人通知后的30天予以验收，若5日内未提出修改意见，则视为工程验收通过确认结算报告。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释也说明，发包人在收到承包人的结算报告未予以答复的视为认可。3、一审法院不支持50,000元违约金于法不合。首先，被上诉人***公司在案涉合同生效的情况下，擅自委托第三方进行施工，致使上诉人千湖公司无法继续履行案涉合同，即被上诉人***公司的行为事实上造成了擅自终止或解除合同的情形。其次，上诉人发送给被上诉人的《关于〈工程联系单回复单〉的回函》已经明确了要求被上诉人支付工程款，并承担违约责任。最后，上诉人千湖公司已经明确向被上诉人***公司主张违约责任，故一审法院认定双方达成合意，不构成违约与事实不符，于法无据。4、关于一审法院认定上诉人千湖公司提交的关于律师费的证据没有关联性于法无据。合同约定了被上诉人应当承担律师费，且上诉人提交的各组证据形成了完整的证据链。5、根据双方签订合同第12条的相应约定，首先根据文义解释，双方不可能单单将***列在合同内，又不予以任何解释，应是两负责人共同承担责任。根据目的解释，***在一审的抗辩，合同是上诉人制作，如果合同是上诉人制作，上诉人不可能只制作约束上诉人的条款，而不约束被上诉人。综上，要求支持上诉请求。

***建设公司辩称：本案被上诉人原本也是要上诉的，但考虑到涉案金额需要纠正的数据不大，所以被上诉人没有提起上诉，虽然没有上诉，但不是认可一审判决，一审法院认为被告没有提交证据，鉴于上诉理由，本案事实清楚，一审法院判决是依据上诉人提交的工程结算单列明的进度款和质保金进行判决，准确无误程序合法，对于上诉人提出的上诉人请求，我方不予认可，特别强调，关于律师费的诉请，在合同中约定，守约方为了维护利益付出的律师费，需要对方承担，但守约方和违约方在一审判决中没有明确，所以对律师费的上诉请求，我方也不予认可。在合同上签字的本案另一被上诉人***，其是我公司的会计，不应承担相应责任。在一审中被上诉人已经就该担保责任的承担与否作出了答辩意见，所以请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***的答辩意见与***建设公司的答辩意见一致。

千湖彩钢公司向一审法院提起的起诉请求：1、判令被告***建设公司支付工程款301,436.93元及利息损失8,440.23元（以301,436.93元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月15日起暂计算至2020年6月14日止，实际应计算至实际履行之日止）；2、判令被告***建设公司支付违约金50,000元；3、判令被告***建设公司支付律师费20,000元；4、判令被告***对上述全部债务承担连带清偿责任；5、判定被告承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实，2019年7月3日，被告***建设公司与原告签订《钢结构屋面工程承揽合同》，由原告承揽被告***建设公司的江西上饶市鄱阳县城市记忆展厅铝镁锰金属屋面系统的材料安装施工等事宜。合同就工程概况、工程内容、付款结算方式、合同施工工期、甲方责任、乙方责任、乙方保证与保质期、甲方保证、验收及结算、违约责任、协议争议、其他事项等进行了约定。合同签订后，原告进场施工，2019年9月2日，原告向被告***建设公司发送《工程联系单》（联系单编号2019-09-001），“致：江苏***建设工程有限公司，内容：我司铝镁锰屋面板于8月10日开始进行安装，至今已完成工程量95%，按合同（合同编号：QHLB20190627-006）要求，铝镁锰屋面板开始安装，2日内贵司应支付合同暂定总额的20%进度款，由于贵司款项未及时支付，给我司造成财务及误工损失，经我司多次沟通催促，但贵司款项未及时支付，给我司造成财务及误工损失，经我司多次沟通催促，但贵司仍未支付工程进度款，造成我司误工达36个工时，造成误工费按350元/工时计算，以上内容望贵司给予确认，谢谢！”。2019年9月6日，被告***建设公司向原告发送《工程联系单回复函》（编号：2019-09-06），“致：杭州千湖彩钢有限公司，我方接到贵司编号为2019-09-001的工程联系单后，现给予书面回复。详细内容：由于甲方未按工程合同支付鄱阳翼天城市展厅工程进度款，导致我司未能及时支付贵司工程金属屋面系统工程进度款，我司将于2019年9月20日前支付贵司该工程进度款，另如有误工双方协商解决。”2019年9月12日，原告向被告***建设公司发送《关于的回函》，“……1、请贵司于2019年9月20日前支付工程款125832元，我司承诺收到款项3日内复工；2、我司已完成的工程量为1910.33㎡，约完成总工程量的95%；3、剩余未完成的工程量约为85㎡，但我司已全部安装底板，剩余工程量对应安装材料全部在项目工地由贵司保管，价值22185元；4、如贵司委托他人安装本项目，则视为贵司确认我司已完成的工程量为1995.33㎡，且对我司安装的工程质量无异议并通过贵司验收，贵司应立即支付剩余工程款并承担相应违约责任……”。后被告***建设公司委托第三方汤其宝对剩余工程进行施工，案涉工程现已交付使用。另查明，被告***建设公司分别于2019年7月8日、2019年8月9日、2019年9月21日向原告支付工程进度款125832元、125832元、100000元。《钢结构屋面工程承揽合同》甲方代表签字人为“黄晓芸”，庭审时，被告***当庭表示“黄晓芸”系被告***本人所签。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《钢结构屋面工程承揽合同》，意思表示真实，不违反法律规定，合法有效，双方均应受此拘束。原告依约向被告***建设公司实施安装铝镁锰屋面工程后，被告***建设公司应足额支付约定的工程进度款。被告***建设公司对实际应结算总价640500.93元并无异议，仅对剩余付款金额有异议，被告***建设公司应向原告继续履行付款义务，付款金额为实际应结算总价扣除已付工程进度款后的余款，未付工程进度款总额为288836.93元（640500.93元-125832元-125832元-100000元），原告主张未付工程进度款为267972.93元（159376.93元＋108596元），其诉请未超出未付工程进度款总额，对原告要求被告支付工程款267972.93元诉讼请求，一审法院予以支持。《钢结构屋面工程承揽合同》第三条第6项约定工程质保金为项目结算总价的3%，案涉工程实际应结算总价为640500.93元，原告主张的19164元质保金未超出双方约定，一审法院予以支持。被告***建设公司在《工程联系单回复函》（编号：2019-09-06）中承诺于2019年9月20日前支付工程进度款，后被告***建设公司逾期，原告主张自2019年10月15日起至实际履行之日止应计算利息，于法有据，一审法院予以支持，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张被告***建设公司支付12600元误工费，被告***建设公司在《工程联系单回复函》（编号：2019-09-06）中并未明确认可该项费用，原告也未举证证明，原告应承担举证不能的不利后果，对原告的该项诉请，一审法院不予支持。《钢结构屋面工程承揽合同》第十条第3项约定“如有一方擅自终止或解除本合同的，应向守约方赔偿造成的经济损失并支付合同总款30%违约金”，该条约定的支付违约金的前提为“一方擅自终止或解除本合同”，原告发送的《关于的回函》第4项约定“如贵司委托他人安装本项目，则视为贵司确认我司已完成的工程量为1995.33㎡，且对我司安装的工程质量无异议并通过贵司验收……”，原告在回函中的该项意思表示，应视为原告就合同的终止情形通知被告***建设公司，合同终止的情形为“贵司委托他人安装本项目”，如被告***建设公司作出“委托他人安装本项目”的行为，其法律效果在于“则视为贵司确认我司已完成的工程量为1995.33㎡，且对我司安装的工程质量无异议并通过贵司验收”，后被告***建设公司就剩余工程委托第三方汤其宝进行施工，应视为被告***建设公司以行为的方式认可原告的意思表示，双方合同由此终止，被告***建设公司并不存在擅自终止或解除合同的情形，支付违约金的前提不成立，对原告要求被告***建设公司支付违约金50000元的诉讼请求，一审法院不予支持。《钢结构屋面工程承揽合同》第十一条第2项就律师费承担进行了约定，但原告提供的发票及扣款通知书不能证明是为本案聘请律师并支付相关费用，关联性难以认定，对原告要求被告***建设公司支付律师费20000元的诉讼请求，一审法院不予支持。《钢结构屋面工程承揽合同》第十二条第3项约定“合同负责人甲方：黄晓芸［身份证号码］320582198307××××，乙方：倪泽海［身份证号码］339005199002221614愿意承担合同履行的担保责任，期限到工期竣工验收并付清款项时止”，对该条进行文义解释，“甲方：黄晓芸”与“乙方：倪泽海”之间有逗号分隔，不宜认定“黄晓芸”也即被告***愿意承担合同履行的担保责任，对原告要求被告***对被告***建设公司债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。被告***建设公司辩称因原告延误进场施工时间，故原告违约在先，从双方的工程联系单、回复单以及被告***建设公司提交的会议记录来看，不能认定原告存在延误工期的违约行为，对被告***建设公司的该项辩称意见，一审法院不予支持。被告***建设公司辩称原告未提供75%的材料增值税发票及25%人工工资表，故违约责任在于原告，但支付价款为合同的主义务，提供增值税发票及工资表为合同的附随义务，被告***建设公司不能因原告未履行附随义务对抗其应当履行的主义务，对被告***建设公司的该项辩称意见，本院不予支持。被告***建设公司辩称因工程质量不合格，故应扣除维修费用20000元以及电脑赔偿费用3000元，但其提供的证据证明力不能认定工程存在质量问题，对被告***建设公司的该项辩称意见，一审法院不予支持。被告***建设公司辩称与原告协商一致在第三期工程款扣除25832元，被告***建设公司未举证证明原告同意在第三期工程款中扣除25832元，对被告***建设公司的该项辩称意见，一审法院不予支持。被告***建设公司辩称应扣除其自行完工的费用，但实际结算总价是按照已完成工程量进行结算，后续工程由被告***建设公司自行委托第三方完工，自行完工的费用应由被告***建设公司自行负担，对被告***建设公司的该项辩称意见，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏***建设工程有限公司支付原告杭州千湖彩钢有限公司工程进度款267972.93元；二、被告江苏***建设工程有限公司支付原告杭州千湖彩钢有限公司工程质保金19164元；上述一、二项合计人民币287136.93元，自2019年10月15日起至实际付款日止，以287136.93元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，本息限于本判决生效后二十日内履行完毕；三、驳回原告杭州千湖彩钢有限公司其他诉讼请求。案件受理费6998元，减半收取3499元，由原告杭州千湖彩钢有限公司负担854元，由被告江苏***建设工程有限公司负担2645元。

二审期间，上诉人千湖彩钢公司与被上诉人***建设公司、***均未提交新证据。当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，关于未付工程款数额。上诉人在一审庭审中已明确系由工程进度款280,572.93元加上已经到期的质保金19,164元，再加上被上诉人***建设公司自行安装的1,700元构成,其中工程进度款包含上诉人自行核算的误工费12,600元,因此，上诉人实际主张的工程进度款为267,972.93元，一审法院据此确定工程款数额，并未违背上诉人的诉请，本院予以支持。关于误工费用。上诉人虽在2019年10月11日提交的《工程结算单》中注明了误工费12,600元，被上诉人***建设公司亦未在合同约定的期限内提出异议，但之前上诉人于2019年9月2日发送的《工程联系单》中已有要求计算误工费用，被上诉人***建设公司回复时仅就工程款问题进行了答复，未认可上诉人提出的误工费用，可见，被上诉人***建设公司早在《工程结算单》出具前即已表示了异议，且就误工费是否实际发生，上诉人未能举证证实，本院不予采纳。关于违约金。依据双方签订的合同，违约金支付的前提是一方擅自终止或解除合同，而现有证据不足以证明被上诉人***建设公司存在上述情形，故上诉人要求被上诉人***建设公司承担5万元违约金的请求，本院不予支持。关于律师费。根据查明的事实，本案被上诉人***建设公司未能按约支付工程款，已构成违约，依合同约定，应当向上诉人支付相应的律师费用。为此，上诉人已向法庭提交了《委托代理合同》、支付凭证及代理费发票，且上诉人委托的律师出庭参与了诉讼，履行了代理职责，因此，上诉人要求被上诉人***建设公司承担其为本案诉讼而支出的律师费用，有事实依据，本院予以支持。关于***是否应承担担保责任问题。本院认为，根据担保法的相关规定，担保的债权必须是确定的且已经成立并合法有效的债权。而本案被上诉人***虽在千湖彩钢公司与***建设公司签订的合同中签名表示愿意承担合同履行的担保责任，但因此时合同尚未履行，其担保的债权范围并不确定，且缺乏担保债务的履行期限、担保期间等所须具备的基本要数，不符合担保法定成立要件，故上诉人要求***承担担保责任，本院不予采纳。

综上，上诉人千湖彩钢公司的上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省鄱阳县人民法院（2021）赣1128民初919号民事判决第一项、第二项、第三项；

二、被上诉人江苏***建设工程有限公司于本判决生效后二十日内支付上诉人杭州千湖彩钢有限公司律师费2万元。

一审案件受理费3,499元，由上诉人杭州千湖彩钢有限公司负担546元，由被上诉人江苏***建设工程有限公司负担2,953元。二审案件受理费6,998元，由上诉人杭州千湖彩钢有限公司负担4,045元，由被上诉人江苏***建设工程有限公司负担2,953元。

本判决为终审判决。

审判长　程　锐

审判员　李　虹

审判员　余林娣

二〇二一年六月二十八日

书记员　魏佳晨