杭州千湖彩钢有限公司、江苏梁贝鲁建设工程有限公司承揽合同纠纷管辖民事裁定书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙01民辖终938号

上诉人（原审原告）：杭州千湖彩钢有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区宁围街道江南明城******。统一社会信用代码：913301096890828341。

法定代表人：张彩萍。

委托诉讼代理人：徐明威，北京大成（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏***建设工程有限公司，住所地，住所地：江苏省张家港市杨舍镇塘市办事处河南路**，**会信用代码：913205825969890587。

法定代表人：王伟忠。

委托诉讼代理人：钱永忠，江苏云贤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄小芸，女，汉族，1983年7月12日出生，住江苏省张家港市。

上诉人杭州千湖彩钢有限公司（以下简称千湖彩钢公司）因与被上诉人江苏***建设工程有限公司（以下简称***公司）、黄小芸承揽合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初9679号民事裁定，向本院提起上诉。

千湖彩钢公司上诉称，首先，案涉《钢结构屋面工程承揽合同》的首页首段描述为“采购项目材料及其安装”，故案涉合同的名称为承揽合同而非建设工程施工合同。且***公司在收到起诉材料后并未及时提出管辖权异议，而是在原审法院的主持下进行了一个多月的调解，故***公司的应诉行为已经表明其对管辖没有异议。其次，涉案合同第一条第4款承包方式中约定为包工包料，价格包括屋面铝铁锤板、铝支座、保温棉、防水透气膜、吸音棉、底板及包边收边板等材料和施工、设备、劳务、运输、维护、利润等费用。第一条第8款约定，千湖公司提供75%的材料增值税发票寄25%的人工工资表。第三条第2、3款付款条件都是安装材料进场后支付。上述条款内容可以表明涉案合同中的屋面项目包括制作和安装两部分，即由千湖公司先在杭州市萧山区××组铁铝板制作成约定的规格和样式后再运至现场进行安装，则合同主要义务是加工制作部分，即杭州市萧山区才是加工地，到项目现场的安装只是组装起来，是从义务。最后，涉案项目只是钢结构屋面工程，并非钢结构主体工程，故实践中签订涉案合同并不用通过行政机关的审核，也不用通过最终的五方竣工验收等程序，涉案屋面可以随时拆卸与建设工程存在本质不同。综上，案涉合同无论从其名称还是内容看，均符合承揽合同的法律特征。本案应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条的规定确定千湖公司所在地为合同履行地。综上，请求撤销原裁定，指令本案由杭州市萧山区人民法院继续审理。

本院经审查认为，第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十三条“当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩”之规定，***公司参与调解的行为不构成应诉答辩。第二，管辖权异议审查系形式审查。***公司向本院提交其与案外人上海如山建设集团有限公司《公司工程施工内部承包协议书》以主张其就承包的鄱阳饶州文旅综合体项目城市展示中心钢结构工程中鄱阳县城市记忆展厅项目铝镁锰金属屋面工程转包给千湖彩钢公司。原审法院依据合同条款，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款“建设工程施工合同纠纷……，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，按照不动产纠纷确定本案管辖，并无不当。综上，千湖彩钢公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判员　茹　愿

二〇二〇年十月二十日

书记员　汪美凤