长春建工集团有限公司、长春建工集团有限公司直属工程管理分公司与吉林金泰节能科技有限公司、长春市保障房建设投资有限责任公司、长春市建设监理中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民事判决书

（2018）吉01民终4821号

上诉人（原审被告）：长春建工集团有限公司，住所：长春市南关区解放大路338号21世纪国际商务总部。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：涂霞，吉林誉兰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，吉林雅成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：长春建工集团有限公司直属工程管理分公司，住所：长春市宽城区黄河路20号。

负责人：***，总经理。

委托诉讼代理人：涂霞，吉林誉兰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，吉林雅成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林金泰节能科技有限公司，住所：通化市玉泉路96号。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，北京汇昌律师事务所律师。

原审被告：长春市保障房建设投资有限责任公司，住所：长春市南长春大街111号。

法定代表人：***，总经理。

原审第三人：长春市建设监理中心，住所：长春市南关区民康路***号。

法定代表人：***，总经理。

上诉人长春建工集团有限公司（下称长建公司）、上诉人长春建工集团有限公司直属工程管理分公司（下称长建分公司）因与被上诉人吉林金泰节能科技有限公司（下称金泰公司）、原审被告长春市保障房建设投资有限责任公司（下称保障房投资公司）、原审第三人长春市建设监理中心（下称监理中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院于2018年9月21日作出的(2018)吉0105民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

金泰公司一审诉求：1.判令被告长建公司、长建分公司共同给付原告工程款1033503.53元；2.判令被告长建公司、长建分公司支付违约金310051.06元；3.判令被告长建公司、长建分公司承担全部诉讼费用。事实及理由：2014年10月22日，原告与被告长建分公司签订《长春市保障性住房综合小区热计量工程合同》，合同金额暂为2665320元，最终合同造价按照乙方实际提供材料并施工的实际工程量计算，合同履行地为长春市二道区保障性安居工程。合同签订后，原告全部履行了合同义务，完成工程量为2042套，共计2715860元。被告长建公司仅指示其下属长春建工集团有限公司直属五分公司支付原告1682356.47元，其余尾款1033503.53元至今未付。原告实施的热计量工程于2016年1月26日安装完毕，被告长建公司、长建分公司应于2017年4月15日（经过一个采暖期）支付原告剩余工程款。至2018年8月15日，被告已经逾期16个月支付剩余工程款，根据双方合同第三条第五款和第六条规定，被告构成违约，合同约定违约金为“每月支付合同总价的5％”，因此原告主张被告支付逾期欠款的30％，共计310051.06元。

长建公司与长建分公司一审辩称：1.原告提交的所有材料都是建设单位出具的情况说明，原告未提交任何经过被告及分公司确认的材料，无法证明其履行了合同义务；2.原告先后提交了几份情况说明，在这些情况说明中均阐述热计量表均已施工完毕且经过验收，但在原告提交的2017年1月5日关于长春市保障性住房综合小区尚未办理竣工验收备案事项的情况说明中又说该项目没有经过竣工验收但已投入使用，且在原告律师发表的辩论意见中又引用最高法院建设工程司法解释第十三条、十四条，关于工程未竣工验收发包人擅自使用的相关规定，发表热计量工程视为验收合格的观点，原告提供的材料前后不一致，互相矛盾冲突，导致原告是否完全履行义务无法确认，在此情况下被告及分公司的付款义务无从谈起；3.原告提交的情况说明有建设单位确认的信息，原告的诉求如果成立可由建设单位承担。

保障房投资公司一审未出庭，亦未答辩。

监理中心一审未出庭，但提交了一份书面意见，内容为：1.金泰公司与长建公司“合同纠纷”案是长建公司企业内部管理问题，应由企业自行解决，与我单位无关；2.长建公司无权要求我单位作为第三人参加诉讼。

一审法院查明：2012年8月8日，发包人长春市润民置业有限责任公司（保障房投资公司）与承包人长建公司签订《长春市保障性住房综合小区廉租住房3标段土建、水暖、电气、通风建设施工合同》。2014年10月22日，金泰公司（乙方）与长建分公司（甲方）签订《长春市保障性住房综合小区热计量工程合同》，约定：合同金额暂为2665320元，合同履行地为长春市二道区保障性安居工程。合同签订后，金泰公司全部履行了合同义务，完成工程量2042套（单价1330元），共计2715860元。长建公司支付金泰公司工程款1682356.47元，余款1033503.53元至今未付。金泰公司实施的热计量工程于2016年1月26日安装完毕，长建公司、长建分公司应于2017年4月15日（经过一个采暖期）支付原告剩余工程款。

一审法院认为：原告金泰公司与被告长建分公司签订的《长春市保障性住房综合小区热计量工程合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应遵守诚实信用原则，按约定履行合同。根据庭审调查和当事人双方提供的证据证实，原告已履行了合同约定的全部施工义务，但被告长建公司只履行了给付部分工程款义务。现原告主张被告长建公司、长建分公司给付剩余未付工程款，于法有据，应予支持。原告要求被告长建公司、长建分公司支付逾期欠款1033503.53元的违约金310051.06元的主张符合法律规定。长建公司的抗辩理由与事实不符，不予采纳。被告保障房投资公司、第三人监理中心未到庭，不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告长春建工集团有限公司在本判决生效后十日内给付原告吉林金泰节能科技有限公司工程款1033503.53元及违约金310051.06元；二、驳回原告吉林金泰节能科技有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16891元，由被告长春建工集团有限公司负担。

长建公司和长建分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。主要理由：1.一审认定事实错误。首先，被上诉人提供的证据均是第三方出具的证明，且存在多处相互矛盾的内容，不能作为认定事实的依据；其次，监理中心未出庭，仅提供了一份回复，但未经质证，一审作为事实的依据错误；第三，一审法院曾与上诉人一起到工程地点踏查，未发现被上诉人主张已安装的数据集抄系统，被上诉人给出了“数据集抄系统怕丢失，暂时在业主处保管”的荒谬说法，且在庭审中提供照片证明现已安装。对此上诉人提出质疑，但一审未予采信。2.一审无视合同约定的付款条件，违法裁判。《长春市保障性住房综合小区热计量工程合同》第二条约定：热量表及安装、数据集抄系统共同结算；第八条约定：工程造价中远程集抄价格按财定价格结算。据此，本案工程款的结算应根据财定价格进行，目前集抄系统的财定价格未发布，假设被上诉人履行了全部合同义务，付款条件未成就，上诉人也无需履行付款义务。3.上诉人不存在违约，不应支付违约金。被上诉人是否履行了合同义务无法确定，即使能够确认，因财定价格未发布，合同约定的付款条件未成就，上诉人不存在逾期付款违约，不应支付违约金。4.一审程序违法。被上诉人未提供经上诉人确认的证据，其提供的均为建设单位与监理单位出具的情况说明，因此上诉人才申请追加建设单位和监理单位为当事人。但建设单位和监理单位均不配合到庭诉讼，一审对于其不配合行为放任不管，仅凭被上诉人一方之言便认定其履行了全部义务，属程序违法。

金泰公司二审辩称：一审判决正确，应当维持原判。

保障房投资公司和监理中心二审均未出庭，亦未提交书面陈述意见。

除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.长建分公司与金泰公司之间签订的《长春市保障性住房综合小区热计量工程合同》第八条约定：“本合同工程造价中远程集抄价格按财定价格结算。”本院询问长建公司是否有关于“财定价格”的依据，长建公司回答：没有。2.金泰公司施工完成案涉工程后一直未向长建公司提报结算资料，本院询问金泰公司原因，金泰公司回答：找不到长建公司。3.据长春市保障性安居工程领导小组办公室于2017年1月5日向长春市财政局评审中心提报的《关于长春市保障性住房综合小区未办理竣工验收备案事项的情况说明》记载，案涉小区已于2015年12月办理了分配入住。4.一审中，保障房投资公司和监理中心共同签章出具了一份《情况说明》，确认案涉热量表设备已按要求安装完毕，系因物业公司不具备条件且担心丢失，将设备拆除，由建设单位妥善保管，待建设单位确定安装日期时再重新安装。

本院认为：1.金泰公司按照与长建公司合同约定于2016年初完成了案涉工程施工任务，有保障房投资公司和监理中心的书面证明材料证实，且长建公司也自认该保障性住房安居工程已于2016年投入使用，长建公司应当依约给付金泰公司相应的工程价款。2.长建公司虽然主张其与一审法官现场勘查时未发现金泰公司已安装完毕的数据集抄系统，但据保障房投资公司和监理中心出具的《情况说明》证实，该系统已经安装完毕，系因物业公司担心丢失等原因拆除保管所致，不能据此认定金泰公司未履行合同义务。长建公司与金泰公司之间的合同虽然约定“远程集抄价格按财定价格”，但长建公司未能提供财定价格的依据，其以此为由主张付款条件未成就本院不予支持。3.金泰公司虽然已于2016年初施工完成了案涉工程，但一直未向长建公司提报结算资料，此情况下，不宜认定长建公司构成逾期结算和逾期付款违约，故一审判决长建公司给付金泰公司310051.06元违约金不当，应予纠正。至于长建公司主张一审程序违法一节，因没有法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销长春市二道区人民法院(2018)吉0105民初702号民事判决第二项；

二、变更长春市二道区人民法院(2018)吉0105民初702号民事判决第一项为：上诉人长春建工集团有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人吉林金泰节能科技有限公司工程款人民币1033503.53元；

三、驳回被上诉人吉林金泰节能科技有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计36891.00元，由上诉人长春建工集团有限公司负担28369.00元，被上诉人吉林金泰节能科技有限公司负担8522.00元。

本判决为终审判决。

审判长*智

代理审判员***

代理审判员***

二〇一八年十一月二十二日

书记员***