某某、安徽中睿建科技工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省定远县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1125民初5445号

原告:***,男,汉族,1974年5月1日生,住安徽省定远县。

委托诉讼代理人：崔红潮，安徽远泰律师事务所律师。

被告:安徽中睿建科技工程有限公司,住所地安徽省合肥市包河区徽州大道5136号滨湖世纪城临滨苑B幢408室,统一社会信用代码91340100MA2MYGTUX8。

法定代表人:杨俊方,执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：汪观利，安徽徽达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：储飞，安徽徽达律师事务所律师。

原告***与被告安徽中睿建科技工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人崔红潮，被告安徽中睿建科技工程有限公司的委托诉讼代理人储飞到庭参加诉讼，本院现已审理终结。

原告***向本院提出的诉讼请求:1、请求依法判决被告支付原告工程款1148247.4元及逾期付款利息(即违约金,自2019年12月1日起至上述款项付清之日止按月利率1%计算);2、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由:被告公司因承建定远县“古城7-3号地”建设项目工程,2019年7月11日与原告协商并签署《定远县古城7-3土方挖运协议》,约定了由原告负责标段内所有土方挖运,并对价款、付款方式等项进行了约定。协议签订后,原告按约定完成了施工。原告以双方签字认可的工程量计算总工程款为2468247.4元,扣除已付款项1320000元(包括直接支付李海波的150000元),下剩1148247.4元没有支付。后原告变更诉讼请求为：1、请求被告支付原告工程款1469137.62元（725548.45元+1520076.17元+543513元-1320000元）及逾期付款利息(即违约金,自2019年12月1日起至上述款项付清之日止按月利率1%计算)；2、请求判令被告支付原告花费的造价鉴定费30000元；3、请求判令被告支付原告花费的保全担保费3020元；4、诉讼费、保全费由被告承担。综上所述,为维护原告的合法权利,特具状起诉,恳请法院依法判决。

原告为支持其诉讼请求，向本院举证如下：

证据一、身份证一份，证明原告主体适格；

证据二、《定远县古城7-3土方挖运协议》一份，证明被告公司因承建定远县“古城7-3号地”建设项目工程，2019年7月11日与原告协商签订《定远县古城7-3土方挖运协议》，约定了由原告负责标段内土方挖运，并对价款、付款方式等项进行了约定；

证据三、《定远县古城7-3土方挖运回填》确认单25张，“多余土方外运确认单”一份，证明原告施工的涉案工程量的计算依据；

证据四、《工程造价鉴定意见书》一份，鉴定费发票一张，证明：1、证明原告申请对已施工工程造价进行鉴定，安徽恒信造价咨询有限公司出具恒鉴字（2022）第001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）“2#-26#楼基础土方的开挖、运输、回填”的工程造价为1520076.17元；（2）“定远县古城7-3号地”网格图土方工程造价为725548.45元（未计算合同约定实际外运的23631立方的土方造价）；2、证明原告支付鉴定费30000元；

证据五、2020年石成笔起诉《民事诉讼状》一份，《古城7-3土方外运协议》一份，证明案涉工程原被告签订《定远县古城7-3土方挖运协议》中约定的36095.3方土方已外运；

证据六、（2020）皖1125民初6769号《庭审笔录》、《谈话笔录》各一份，证明案涉工程原告前期起诉情况；

证据七、《民事裁定书》、中国人民财产保险股份有限公司《保单保函》、保费发票各一份，证明原告申请保全缴纳保全费5000元、保费3020元。

针对原告所举证据，被告质证意见如下：

证据一、身份证“三性”没有异议。

证据二、对挖运协议“三性”没有异议，对证明目的有异议，签订该协议以后，原告并没有按照协议的约定完工，达不到结算的条件。

证据三、对该组证据“三性”均有异议，因为原告没有完工，双方没有进行结算，土方明细以及回填确认单当中的手写部分深度是由原告单方面填写，未经被告确认，因此该组证据不能真实反映原告完成的土方工程量，土方外运确认单“三性”均有异议，因为双方对于现场的土方已经有网格图签字确认，不存在多出的土方问题。

证据四、对工程造价鉴定意见书“三性”无异议，但是对其证明目的有异议，工程造价鉴定书中已经明确了7-3地块2-26栋基础土方的开挖、运输、回填工程总造价为1520076.17元，此份造价作出的依据是原告方前期提供的古城7-3地块土方明细所得出，在7-3地块土方明细中其计算数据来源于原告提供的25份签证，对于签证中的土方计量，双方前期本就存在很大争议，对于手写部分双方并未得到明确，后期鉴定机构再依据该数据来统计得出造价明显是不正确的，另外造价鉴定意见书与初稿相比，产生的变化是因为11号地块的3163.7立方米土方为外运，但是在原告提供的第26份签证中已经明确新老土各一部分，总计10360方，若在前期11号地块的土方中计算为外运，则后面在第26份签证中的10360方土应该作相应扣减，不应该重复计算。对鉴定费发票的“三性”无异议。

证据五、“三性”均有异议，和本案并无关联性，原告即使将涉案工程的土方外运，另行发包给第三方，但是在与第三方结算的过程中，被告并不知情，并且依据2019业主方在1号地块测量图纸可知，原需要外运的2万多方土方，本案原告并没有外运，是由业主方后期另行委托第三方施工的，业主方在与被告结算的过程中，1号地块的土方外运及平整也会扣减掉被告本应得到的工程款。

证据六、请法庭予以核实。

证据七、对民事裁定书、保单保函、保费发票对其真实性无异议，但在本案中被告并无违约行为，不应该由被告承担相应的费用。

被告安徽中睿建科技工程有限公司辩称，一、本案原告在合同履行过程中存在严重的违约行为，未按照合同约定的内容履行合同义务，被告保留追究原告违约责任的诉讼权利，原被告双方于2019年签订土方外运协议，在协议中明确约定了工程量、工期等，但原告在合同约定的工期内存在拖延施工，后期不再施工。截止原告直诉之日，1号楼地块的土方平整、外运工作仍未完成，依据业主后期委托华宝测浍有限公司的测浍，1号楼地块仍有土方挖方23964.3方，填方1951.1方；二、本次土方工程的施工并非在原始地貌的基础上平整土地后，再次开挖基槽，在施工过程中，没有先进行土地的平整工作。楼栋基槽的开挖与土地的平整工作是同步进行的，如依原告的计算方式，其是先进行土地平整，再进行基槽开挖工作，原告的计算方式中存在大量的二次计算，重复计算问题。目前1号地块土方挖运、回填已由第三方完成，原告已无履行合同义务的可能，被告也不可能要求原告继续履行。原告申请鉴定的事项是“定远县古城7-3号地”建设项目中“2-26”楼基础土方开挖、运输、回填”工程造价鉴定，但在鉴定意见书中又包含一个“定远县古城7-3号地”网格图造价，此属于鉴定内容之外，属于超范围鉴定，另外网格图造价包含1号地块，但1号地块原告并未施工，并且原告在施工过程中，其余地块的部分内倒土堆积在1号楼地块的事实在后期的测量图中清晰可见；工程造价意见书中所依据的各栋楼方量来源于原告提供的定远县古城7-3号地块土方明细及原告提供的25张挖运回填签证，因原被告对此25张签证中部分数据本身就有争议，我方认为造价意见中造价过高；关于11号楼地块土方外运，因土方堆放点目前新老土累计10360方，若认定11号楼的3163.7方土为外运土方，在计算外运土方时不能重复计算，因该3000多方目前就包含在10360方中；第26份签证中也明确了该10360方含新老土各一部分，老土首先不能作为原告外运土方予以计算，并结合目前1号楼地块仍剩余20000多方地需要外运的事实，也可以证实原告外运土方肯定不足10360方，在鉴定造价中将10360方土方全部计算没有事实基础。本案中，原被告双方共同签字认可的，该工程总计挖方59726.3方，填方36095.8方，剩余土方需外运。后再次对1号地块方量测量，挖方23964.3方，填方1951.1方，以上可以证实原告并未全部履行合同义务的事实，并且存在大量土方遗留工地。原告陈述前期已完成了全部土方的平整和外运工作，如果属实的话，目前工地仍剩余20000方左右的土方该如何解释。请求依法判决。

被告为支持其抗辩，向本院举证如下：

证据一、一张现场图片，证明原告没有将现场堆积的土方外运，未按照合同履行土方外运义务。

证据二、定远伟光汇通古镇文化旅游有限公司发给被告的一份告知函，要求将涉案现场堆积的剩余土方外运，如果不外运造成的损失由我方承担，并且要承担该部分土方外运的费用。我们接到该函以后我们给原告发了一份告知函，要求其及时履行义务。

证据三、剩余外运土方的方量计算图，证明2021年8月13日经现场滁州华宝测绘有限公司现场实测还有剩余23964.3立方土没有施工，其中回填1951.1方。

证据四、一份双方涉案土方的方量图，于2019年5月23日实测，该方量图主要证明了涉案的工程量，当时已经进行了签字确认，总挖方是59726.3，其中总填方36095.8，剩余的为外运土方量，该份证据主要证明了双方在签署土方工程协议时已经就工程量进行了测量，双方并进行了签字确认，不存在在增加土方量的问题，现场堆积的土方2万多没有外运和该图纸标注的外运土方数值相当，证明原告并没有按照协议履行土方外运的义务。

针对被告所举证据，原告质证意见如下：

证据一、“三性”不予认可。原告已按合同约定完成了原始网格图内所有土方平整、外运、内倒等工程。为此，原告方提供的证据三中多余土方外运确认单可以证明其原始土方已完成施工，现剩余土方可能为管网道路建设开挖所剩土方，与原告合同范围内的土方无关。

证据二、真实性不清楚，不认可关联性、合法性，对被告发给原告的告知函，原告以书面的方式进行了回函，其现场堆积土方同证据一质证意见。

证据三、“三性”不予认可。

证据四、真实性没有意见，对其证明目的有意见，原被告双方合同中约定外运土方为23631方，该项工程原告已施工完成，如果按被告该证明目的所谓的仍有23964.3方未外运，那么也就意味着未外运的土方在原告施工后仍然超过了合同的约定，这是极不符合常理的，现场剩余土方意见同证据一的质证意见。

针对上述原被告举证、质证意见，本院将结合庭审查明的事实综合予以认定。

经本院审理查明如下事实：2019年7月11日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《定远县古城7-3土方挖运协议》一份,约定由原告承包定远县古城7-3标段内所有土方挖运及二次车内倒拉运回填，工程承包价：挖机开挖5.5元/立方米、挖机回填5.5元/立方米、涉及到挖机二次翻土，按每翻一抓一次5.5元/立方米，场内挖土内倒11元/立方米、回填内倒5.5元/立方米，如框架起来回填土价格按21元/立方米，涉及到7-3地块土方外运23元/立方米，所有土方均不含税。工程数量：以定远伟光汇通古镇文化旅游开发有限公司原始网格图为准已确认场地平衡后土方为59726.3方，其中分为外运23631方，内倒土36095.3方。所有基槽挖运回填以甲乙双方实测实量为准，现场甲方任命程俊超在负责，并签字认可工程量。付款方式：2019年8月30日付7月31日之前的工程进度款的65%支付给乙方，2019年9月30日付8月31日的工程进度款的65%给乙方，所有基槽、土方的挖运回填工程以此类推。工程完工后，经甲乙双方签字确认工程数量后10个工作日内给乙方支付剩下的所有土方工程款。同时，还约定：施工时间为2019年6月8日至2019年12月8日。协议签订后，原告即组织人员进行施工。后原告与被告方程俊超、王传杰等就工程量签署25张《定远县古城7-3土方挖运回填》确认单。2020年8月27日，原被告另签证一份“多余土方外运确认单”，认可土方10360方，程俊超签字时注明：新土老土各部分。

诉讼期间，经原告申请，本院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司对“定远县古城7-3号地”建设项目中2-26楼基础土方开挖、运输、回填”造价进行鉴定，鉴定意见为：根据现有资料“定远县古城7-3号地”建设项目中“2-26”楼基础土方开挖、运输、回填”工程造价：1520076.17元。对鉴定意见的说明中明确：“定远县古城7-3”地块网格图中土方开挖、回填内倒造价为725548.45元，土方外运已计算在2#-26#楼内，网格图中外运土方不再计算，该造价不包括在鉴定结论中；“儿童城、儿童室外活动地块”网格图（1#楼区域）不在本次鉴定范围。原告花去鉴定费30000元。

另查明，被告已支付原告工程款为1320000元。

诉讼期间，经原告申请，本院依法裁定冻结被申请人安徽中睿建科技工程有限公司在金融机构的存款人民币1150000元，如金融机构的存款不足，则查封被申请人安徽中睿建科技工程有限公司所有的其他同等价值的动产或不动产。原告支付诉讼保全费5000元和保费3020元。

本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的的合同。本案中，原、被告对案涉工程的土方挖运及回填等签订了《定远县古城7-3土方挖运协议》，双方并约定了具体的权利和义务，该协议不违反法律、行政法规的效力性强制规定，属有效合同，双方均应按合同的约定履行各自的合同义务。在工程量存在争议的情况下，原告诉讼期间申请对案涉工程“定远县古城7-3号地”建设项目中“2-26”楼基础土方开挖、运输、回填”工程造价进行鉴定，经鉴定机构鉴定后出具鉴定意见为，“定远县古城7-3号地”建设项目中“2-26”楼基础土方开挖、运输、回填”工程造价：1520076.17元。虽原、被告对其中部分数据有异议，并在鉴定意见征求意见过程中提出，但鉴定机构已在鉴定意见中一一作了回复，鉴定人出庭时对双方的质询也作出了答复，且对其异议也没有提供相应证据予以证明，故对该鉴定意见予以采信；关于“定远县古城7-3”地块网格图中土方开挖、回填内倒造价鉴定一节，因原告未申请对此部分进行鉴定，系鉴定机构超范围鉴定，故原告以此鉴定意见作为依据向被告主张权利依据不足，本院不予支持；虽双方在合同中就网格图中工程量已明确约定了土方量及计算方式，该网格图包括1-26号楼的全部工程，因原告并未施工1号楼部分，故依据约定计算整个网格图部分作为原告施工的工程量及工程价款依据不足，故关于原告主张网格图内的工程价款本院在本案中不予处理，可待取得证据后另行主张；对于被告辩称经业主单位委托相关机构于2021年8月13日对1号楼实地勘测，1号楼地块仍有土方挖方23964.3方，填方1951.1立，还有近20000方未外运，故原告没有完成且已由业主交第三方完成一节，因鉴定机构只是按原告申请对“2-26号”楼案涉工程量及价款进行鉴定，并未包括1号楼地块工程，且对于近20000方土方是否外运，该鉴定机构也未进行鉴定，被告也未能举证证明系合同范围内的土方，故本院不予采信；对于原告主张外运23631方价款543513元，因鉴定机构在出庭接受询问时，已明确“合同23631方我们不清楚这个工程量和运输，所以只能根据双方签字的量计算，如果有证据证明这个是外运的，可以另外加。”故原告该主张没在事实依据，本院不予采信。原告主张逾期付款利息(即违约金,自2019年12月1日起至上述款项付清之日止，按月利率1%计算)，因双方在合同中并没有对此进行约定，且双方也没有对工程价款进行结算，故可自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算；对于原告支付的鉴定费30000元，系原告举证所需，根据本案的具体情况，本院酌定由被告承担20000元。关于原告主张被告支付其花费的保全担保费3020元一节，因原告申请诉讼保全不限于由保险公司提供担保一种，此费用不是必然发生的费用，故本院对此主张不予支持。综上，被告应支付原告工程款为200076.17元（1520076.17元-1320000元），其他主张在本案中不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：

一、被告安徽中睿建科技工程有限公司支付原告***工程款200076.17元及利息（以200076.17元为基数，自2021年9月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至款付清之日止）；

二、被告安徽中睿建科技工程有限公司支付原告***鉴定费20000元；

上述一、二项款项于本判决生效后十日内付清。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的日期给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

受理费15134元，诉讼保全费5000元，计20134元，由原告负担17000元、被告负担3134元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　　黄家河

人民陪审员　　徐友高

人民陪审员　　傅延康

二〇二二年五月十六日

书　记　员　　季珊珊

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法典》

七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。