重庆某某环保工程有限公司、上海誉童建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云29民终1056号

上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆***环保工程有限公司，住所地重庆市渝北区新南路168号2幢1单元33-16,统一社会信用代码91500000051726928G。

法定代表人：杨秀宏，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：姚忠朝，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海誉童建设集团有限公司，住所地上海市崇明县港西镇三双公路987号9幢101室，统一社会信用代码91310230797078322B。

法定代表人：沙阿强，董事长。

委托诉讼代理人：黄玲娟，云南江风律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：邓薇，云南江风律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人重庆***环保工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人上海誉童建设集团有限公司（以下简称誉童公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2021）云2901民初4402号民事判决，向本院提起上诉。本院2022年5月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***公司上诉请求：一、依法撤销云南省大理市人民法院作出（2021）云2901民初4402号《民事判决书》第一项、第三项，并依法改判。二、依法判令被上诉人承担本案一审、二审、反诉案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定的证据第5条至第8条存在错误，该4组证据不能证明被上诉人实际完成工作量。一审法院采纳该4组证据没有事实和法律依据，该4组证据系建投五公司内部的工程洽商单、现场签证单等相关资料，所涉工程内容被上诉人均未完成全部施工，一审中被上诉人均未提交上诉人签字认可其完成4组证据所涉工程量的施工记录或其他证据。二、一审法院认定被上诉人完成工程量及工程价款为3339826.07元存在错误，理由如下：1.关于双廊水下管道预制、防腐、倒运、安装（含测量、绘制管道制作图、浮标设置、取水站检测、项目试运行及管理费以下称“第1项工程”）的工程价款。首先，根据双方约定，被上诉人应当在岸边将管道组对；湖面倒运应通过浮船从岸边运输到安装地点。但被上诉人并未进行组对也未进行湖面倒运，而是将管道从湖面漂浮到安装地点。根据建投二公司的结算意见，被上诉人未进行湖面组对、湖面倒运，单价扣除1500元/吨。其次，被上诉人未完成测量及设置定位桩、未绘制管道制造图，双方约定，被上诉人应进行两个取水站检测调试，每一项费用为40000元也包含在第1项工程款中。但被上诉人未进行两个项目的检测调试，导致上诉人被建投二公司扣除4万元。最后，第1项工程报价中包含3%的项目管理及运行费，因被上诉人未能按合同约定及时有效执行上诉人及建投二公司的工作安排，配合上诉人进行现场管理、验收及结算等工作，造成上诉人第1项工程款被建投二公司核减1500元/吨，该损失应该第1项工程款中扣减。第1项工程的结算价应为158.4×（7300-1500）=803720元。2.关于喜洲水下管道预制、防腐、倒运、安装，以下称“第2项工程”）的工程价款。基于与上述第1项工程价款相同的理由，第2项工程结算价应为：121.4×（7300-1500）=619120元。3.关于双廊挖机水上作业（洱海湖床平整）的工程价款。被上诉人未完成约定工作，导致建投二公司扣除上诉人该项工程53%的款项，上诉人主张扣除被上诉人40%款项。4.关于喜洲挖机水上作业（洱海湖床开挖回填)的工程价款。双方虽约定单价为150000元，但是该单价系基于1500立方米回填量计算。且一审判决认定“洱海湖床开挖回填毛片材料”时，也认定被上诉人仅开挖700立方米。上诉人主张被上诉人的实际回填量仅占约定回填量的47%，上诉人同意按照60%结算给被上诉人，即90000元。5.关于双廊混凝土压块安装的工程价款，一审法院认定的第8条证据不能证明被上诉人完成202套压块的安装，被上诉人已认可双廊混凝土压块少安装及安装过程中掉落40件，建投二公司现场验收时仅认定被上诉人安装120套，故此项应当按照120套结算。6.关于措施费（双廊、喜洲）的结算价。虽上诉人曾向被上诉人发函告知浮船不拆除不会扣其措施费，但合同约定措施费包括浮箱制造及拆除、吊门、水下作业设备等，上诉人仅告知被上诉人浮船无需拆除，被上诉人未完成其他工作内容时，仍需扣除措施费。被上诉人在拆除岸边平台时，拆下的钢构件遗失，建投二公司共扣除上诉人措施费16万元，上诉人主张扣除被上诉人措施费7万元应被采纳。三、一审法院未支持上诉人向被上诉人主张的工期延误违约金存在错误，上诉人未向被上诉人付清价款，系因被上诉人原因造成，上诉人有权要求被上诉人支付工期延误的违约金174594元。

誉童公司答辩称，被上诉人一方多次用其与上游之间的对账、扣款来约束本合同的被上诉人是错误的，双方的分包合同确认为无效合同，双方约定的违约条款不再使用，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

誉童公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程价款1444102.15元，以及该款项自2017年6月1日起至付清之日止的资金占用费（2020年8月1日之前的资金占用费按年利率6%计算，2020年8月1日之后的资金占用费按年利率3.8%计算，暂计至2021年9月1日的资金占用费为334610元；2.本案诉讼费用由被告承担。

***公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令反诉被告支付反诉原告违约金174594元；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定的事实：大理水务产业投资有限公司将大理市双廊镇供水工程发包给云南建工第五建设有限公司（后更名为云南建投第五建设有限公司）与中国城市建设研究院有限公司联合体（以下简称联合体一），将大理市喜洲自来水厂工程发包给云南建工第五建设有限公司与中国市政工程中南设计研究总院有限公司联合体（以下简称联合体二），联合体一、联合体二又分别将部分工程分包给云南建投第二安装工程公司，云南建投第二安装工程公司再将其中的虹吸管道安装工程分包给被告。2016年12月15日，被告与原告签订《大理洱海双廊、喜洲自来水厂虹吸管取水工程项目专业工程分包合同》，约定被告将大理洱海双廊、喜洲自来水厂虹吸管取水工程分包给原告，工期自2016年12月15日起至2017年4月15日止，非因被告原因造成的工期延误，原告应按分包价款的3‰/日赔偿被告；合同暂定价3500000元，被告应按月进度支付80%的进度款，工程结束时支付至90%，验收通过后支付至95%，剩余的5%作为质保金，待质保期满后付清；工程量应由被告有关技术人员、工程部经理及项目经理共同签字后作为结算依据，施工用水及用电费用按表计量结算，从原告每月进度款中扣除。原、被告签订合同后，原告组织人员进场施工，施工过程中，因增加工程量、设计变更等原因，被告通知原告变更工期至2017年5月10日。2017年6月中下旬，原告施工完成并将完工的工程交付给被告，该工程已经竣工验收合格。完工后，原、被告就原告施工中存在的问题以及结算事宜进行了沟通，双方确认被告已经支付原告工程款2392815元，原告认可应扣款84663.73元。2018年4月，原告向被告提交了《工程项目分包竣工结算申报表》，主张工程款按4263596.7元结算。2018年6月，被告回复原告，主张工程款按2686062.34元结算。2019年2月，原告回复被告，不同意被告提出的结算主张，双方由此发生纠纷。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。案涉建设工程经层层分包，最终被告将其中的虹吸管取水工程分包给原告，该行为属违法分包，原、被告签订的《大理洱海双廊、喜洲自来水厂虹吸管取水工程项目专业工程分包合同》应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。案涉建设工程已经竣工验收合格，被告应当参照约定支付原告工程款。

关于被告应当支付原告的工程款数额问题，一审法院分析如下：

1.双廊水下管道预制、防腐、倒运、安装（含测量、绘制管道制造图、浮标设置、取水站检测调试、项目运行及管理费），原告主张管道用量165吨，但该量仅为合同约定的暂定用量，并非实际用量，原告未提交合法有效的证据证明实际用量，故一审法院按被告认可的158.4吨计。原告主张单价应按合同约定的7300元/吨计，被告辩称原告未进行管道制造图的绘制、定位桩的施工以及湖面倒运，单价应扣除1500元/吨，按5800元/吨计。一审法院认为，该施工项目为水下管道安装，如不进行湖面倒运，不可能完成安装，故被告主张原告未进行湖面倒运，一审法院不予认可。原告未提交合法有效的证据证明进行了双廊水下管道制造图的绘制以及定位桩的施工，而被告的项目经理杨秀宏在2017年11月28日发给原告委托代理人史建军的电子邮件中指出该问题的存在，史建军回复称会予以配合，因此，对原告未进行的施工项目，一审法院确定应扣除合同约定的价款50000元。综上，一审法院确定该项价款为158.4吨×7300元/吨-50000元=1106320元。

2.喜洲水下管道预制、防腐、倒运、安装（含测量、绘制管

道制造图、浮标设置、取水站检测调试、项目运行及管理费原告主张管道用量132吨，但该量仅为合同约定的暂定用量，并非实际用量，原告未提交合法有效的证据证明实际用量，故一审法院按被告认可的121.4吨计。原告主张单价应按合同约定的7300/吨计，被告辩称原告未进行管道制造图的绘制、定位桩的施工以及湖面倒运，单价应扣除1500元/吨，按5800元/吨计。一审法

院认为，该施工项目为水下管道安装，如不进行湖面倒运，不可能完成安装，故被告主张原告未进行湖面倒运，不予认可。对喜洲水下管道定位桩的施工，虽然杨秀宏在2017年11月28日发给史建军的电子邮件中指出存在该问题，但原告提交了证据证明其进行了喜洲水下管道定位桩的施工（见本院证据认定第5条），一审法院对此事实予以认可。原告未提交合法有效的证据证明进行了喜洲水下管道制造图的绘制，而杨秀宏在2017年11月28日发给史建军的电子邮件中指出该问题的存在，史建军回复称会予以配合，因此，对原告未进行的施工项目，一审法院确定应扣除合同约定的价款20000元(40000元÷2)。综上，一审法院确定该项价款为121.4吨×7300元/吨-20000元=866220元。

3.双廊挖机水上作业（洱海湖床平整）。原告主张应按合同约定的80000元计，被告辩称该项施工仅用时5天，应按48000元计，一审法院认为，原告已提交证据证明其进行了该项施工（见本院证据认定第6条），且合同约定该项施工的工程款按项计价，并非按时计价，故一审法院确定该项价款为80000元。

4.洱海湖床开挖回填毛片材料。原告主张回填毛片材料1194.8立方米，故该项价款为1194.8立方米×150元/立方米=

179220元，被告辩称回填毛片材料700立方米，故该项价款为

700立方米×150元/立方米=105000元。一审法院认为，原告提交的证据仅能证实喜洲浮船航道开挖淤泥1194.8立方米，不能证实回填的毛片材料也为1194.8立方米（见本院证据认定第7条），而被告主张的700立方米，有杨秀宏在2017年11月28日发送给史建军的电子邮件、史建军的回复以及史建军签字确认的《工程项目分包竣工结算（扣款部分细表）》予以证实。综上，一审法院确定该项价款为105000元。

5.喜洲挖机水上作业（洱海湖床开挖回填原告主张应按合同约定的150000元计，被告辩称未回填原定的1500立方米毛片材料，应按90000元计。一审法院认为，合同约定该项施工的工程

款按项计价，并非按量计价，故一审法院确定该项价款为150000元。

6.双廊混凝土压块安装。原告主张共使用混凝土压块202套，故该项价款为202套×700元/套=141400元，被告辩称共使

用混凝土压块120套，故该项价款为120套×700元/套=84000元。一审法院认为，被告已提交的证据证明实际使用202套混凝土压块（见本院证据认定第8条），故一审法院确定该项价款为141400元。

7.措施费（双廊、喜洲）。原告主张应按合同约定的500000元计，被告辩称原告未提供水下作业资料、未保护性拆除浮箱、门吊、平台，存在材料损失，故应扣除70000元，应按430000元计。一审法院认为，原告已提交证据证明被告通知不需拆除且不会因此扣除措施费（见本院证据认定第10条），而材料损失已另计在扣款部分中，现被告主张扣除措施费70000元，不予支持。因此，一审法院确定该项价款为500000元。

8.进出场费80000元、过马路管道开挖恢复（两个泵站）30000元、现场大临费112305元，原、被告双方均无异议，一审法院予以确认。

9.一审法院确认的新增工程量的价款168581.07元（见一审法院证据认定第9条）。

以上工程款合计3339826.07元，扣除扣款部分84663.73元，被告应付原告的工程款为3255162.34元，被告已经支付给原告2392815元，该应再支付862347.34元。

关于原告主张的资金占用费和被告主张的工期延误违约金，

一审法院认为，原、被告之间的合同无效，故不存在违约之说，原、被告各自的主张本质上属延期付款损失和工期延误损失。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，被告未按合同约定的工程款支付时间付清价款，原告也未按变更后的建设工期完工，双方均存在过错，过错程度相当，故一审法院确定双方互不赔偿延期付款损失和工期延误损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、

第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告重庆***环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海誉童建设集团有限公司工程款862347.34元。二、驳回原告上海誉童建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告重庆***环保工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费20808元，由原告上海誉童建设集团有限公司负担10720元，被告重庆***环保工程有限公司负担10088元。反诉案件受理费减半收取1896元，由反诉原告重庆***环保工程有限公司负担。

二审中，双方当事人未提交新证据。

对一审法院认定的案件事实，二审予以确认。

本院认为，上诉人主张一审法院采信证据5至证据8错误，该4组证据不能证实被上诉人实际完成的工作量。本院认为，证据5至证据8系被上诉人提供的《工程洽商单》《现场签证单》《现场工程量确认单》，上述证据有建设单位、监理单位、施工单位的签字和盖章，能够证实被上诉人施工的内容和完成的工程量，本院予以确认。

关于上诉人提出一审认定被上诉人完成工程价款为3339826.07元存在错误的问题。1.关于双廊水下管道预制、防腐、倒运、安装（含测量、绘制管道制造图、浮标设置、取水站检测调试、项目运行及管理费）的工程价款，上诉人主张被上诉人未进行湖面倒运，单价扣除1500元/吨，被上诉人未完成测量及设置定位桩、未绘制管道制造图，导致被建投二公司扣除11.5万元，未对两个取水站检测调试，导致被建投二公司扣款4万元，因被上诉人现场管理缺失，导致被建投二公司核减1500元/吨，应从工程款中扣除。本院认为，上诉人主张被上诉人未进行湖面倒运，单价应扣除1500元/吨，对此，未提交相应的证据证实，本院不予采信，对于上诉人所主张的4万元检测调试费，被上诉人的主张中并不包含上述费用，对于被上诉人未绘制管道制造图及设置定位桩的施工，一审法院已经进行了扣减，故确定该项价款为1106320元正确。2.关于双廊挖机水上作业（洱海湖床平整）的工程价款。上诉人主张未完成约定工程量，应扣除40%款项，本院认为，对于所完成的工程量，被上诉人已经提交证据证实，在上诉人提交的证据结算单中也记载是超时完成，故一审确定该项价款为8万元正确。3.喜洲挖机水上作业（洱海湖床开挖回填）的工程价款，上诉人主张未回填原定的1500立方米毛片材料，应按90000元计，本院认为，上诉人所提交的证据结算单第7项认可被上诉人完成的工程量，合同约定是按项计价，而并非按量计价，故一审确定该项价款为150000元正确。4.关于双廊混凝土压块安装的工程价款，上诉人主张在案证据不能证明被上诉人完成202套压块的安装，被上诉人已认可双廊混凝土压块少安装及安装过程中掉落40件，建投二公司现场验收时仅认定被上诉人安装120套，应当按照120套结算，本院认为，根据被上诉人提供的第八组证据工程量确认单载明压块的数量为202块，被上诉人原来主张220块，少装的18块已扣除，故一审确定该项价款为141400元正确。5.关于措施费（双廊、喜洲）的结算价，上诉人主张曾向被上诉人发函告知浮船不拆除不会扣除措施费，但合同约定措施费包括浮箱制造及拆除、吊门、水下作业设备等，被上诉人未完成其他工作内容时，仍需扣除措施费。本院认为，被上诉人提供的工作联系函证实上诉人通知被上诉人在2017年5月1日前完工，不需拆除浮船，措施费不会因此而扣除，上诉人主张扣除措施费7万元的上诉主张无事实依据，本院不予支持。

关于上诉人主张的工期违约金是否成立的问题。本案双方签订的合同虽无效，案涉工程已经竣工验收合格，上诉人应当参照约定向被上诉人支付工程款。上诉人未按合同约定的支付时间付清款项，被上诉人也未按变更后的建设工期完工，双方均存在过错，一审法院对上诉人主张的工期违约金及被上诉人主张的延期付款损失均不予支持并无不当，二审予以维持。

综上，上诉人***公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定的事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22704元，由上诉人重庆***环保工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　宏

审判员　杨剑丽

审判员　屈艳祥

二〇二二年七月二十八日

书记员　吴杨旸