浙江荣阳工程监理有限公司与杭州萧山水务集团有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙杭民终字第1814号

上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江荣阳工程监理有限公司。

法定代表人：郑育娟。

委托代理人（特别授权代理）：郑育高、俞江英。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州萧山水务集团有限公司。

法定代表人：韩国华。

委托代理人（特别授权代理）：朱洪鹤、周姿宏。

上诉人浙江荣阳工程监理有限公司（以下简称荣阳公司）为与被上诉人杭州萧山水务集团有限公司（以下简称水务集团）建设工程监理合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第6178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年12月29日，经公开招标，荣阳公司与水务集团订立《萧山东部区域供水（江东水厂）一期工程委托监理合同》一份，约定由荣阳公司为水务集团位于杭州市萧山区靖江镇雷东村萧山区东部区域供水（江东水厂）一期工程提供监理服务，工程自开工之日起24个月完成。合同“标准部分”约定，监理人按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员，向委托人报送委派的总监理工程师及监理机构主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务。在履行合同义务期间，应按合同约定定期向委托人报告监理工作。监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬总额（除去税金）。监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，本合同即终止。如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，应当向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。工程监理的附加工作是指，委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另行增加的工作及由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。合同“专用条件”约定，本工程的监理费总价为人民币3458500元，一期工程建设投资或施工承包合同造价调整，监理费不予调整。合同签订后七日内支付监理费的10%，工程开工后再支付监理费的5%，工程施工完成至合同价的30%时支付监理费的15%，工程施工完成至合同价的60%时支付监理费的15%，工程完工通过质量评定后10日内支付监理费的15%，工程通过竣工验收，并且工程资料整理完成交招标人后10日内支付监理费的10%，工程监理结算完成支付至监理费的95%，其余5%待工程质保期（竣工收后合格后满二年）后10日内付清。附加工作报酬的计算方式为：报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日。因非监理人原因而导致监理业务无法在计划时间内完成，则监理业务完成期限应当相应延长，并自本合同监理业务计划完成日（即自工程开工之日起24个月内）后第4个月的第一天起（3个月内免费），另行支付附加工作报酬，每月结清。投标书中明确的总监理工程师和监理工程师除因个人身体健康等因素外不得更换。因上述原因更换则须事先征得委托人同意并报相关管理部门备案，同时监理人应保证同等以上资格、资历条件替换，否则按招标文件规定处以每人每日2000元罚款。对于工作不负责任、管理不力、贻误工期、造成严重后果的安全和质量事故、违法乱纪的监理人员，委托人有权要求更换，直至更换满意为止，由此而导致的费用增加，委托人概不负担。对造成贻误工期、安全或质量事故的，委托人有权没收合同价10%的履约保证金，并承担相应责任。即使在委托人认为可以接受或另有要求或其他特殊原因的情况下，监理单位必须事先向委托人提供以下材料并取得委托人的书面批准以后，才能派替换的监理人员进场：①书面请示报告；②替换人的身份证（复印件）、毕业证书（原件）、专业技术职称证书（原件）、监理资格证书（原件）及其工作经历与业绩等有关证明材料。③总监理工程师到位率必须达到100%要求，若达不到要求业主有权更换总监，情节严重的（到位率在50%以下），业主有权终止合同。监理人员离开工地必须向委托人请假，未经许可离岗，每人次扣监理费2000元，必须旁站的岗位，每缺岗一次扣监理费3000元。合同经双方盖章确认。

2009年6月16日，案涉监理工程在萧山区建设局进行备案，其中监理人员为徐劲松（工程师）、赖青青、祝勇前等十三人。2009年7月1日起，荣阳公司为案涉工程提供监理服务。2010年1月22日，双方订立《萧山东部区域供水（江东水厂）一期工程监理补充协议》一份，对原合同中的监理范围、水务集团常驻代表的调整等进行了约定。2012年10月31日，荣阳公司向水务集团发送《项目完工联系单》，载明荣阳公司已经于2012年10月31日起结束向水务集团提供现场监理服务工作。2013年4月19日，荣阳公司向水务集团发送了《律师函》，载明荣阳公司自2011年10月1日开始提供附加服务至2012年10月31日止，要求水务集团支付附加工作报酬1873354元。2013年4月23日，萧山东部区域供水（江东水厂）建设安装工程部分竣工。江东水厂于2013年10月10日投入运行。现水务集团已支付荣阳公司监理费3458500元。荣阳公司诉请该院要求判令：一、水务集团支付荣阳公司延期监理费2704355元；二、水务集团支付荣阳公司拖欠款项相应利息753678元。水务集团反诉请求判令：一、荣阳公司支付水务集团监理人员缺勤违约金2000000元；二、荣阳公司支付水务集团延期投运损失3000000元。

原审另查明：2013年8月29日水务集团向该院提起诉讼，要求荣阳公司按合同约定完成监理工程，交付监理工作资料，配合水务集团完成工程备案。2013年11月5日经该院主持调解，双方达成如下调解协议：一、水务集团在2013年11月8日前向杭州市萧山区人民法院交付310000元；二、在水务集团履行上述第一项义务后4日内，荣阳公司配合水务集团在萧山东部区域供水（江东水厂）一期工程竣工验收所需资料上盖章确认；三、在荣阳公司履行上述第二项义务后，水务集团同意杭州市萧山区人民法院向荣阳公司支付已交付的310000元；四、荣阳公司仍需向水务集团交付城建档案备案所需的监理资料。

原审法院认为：荣阳公司与水务集团签订的委托监理合同及监理补充协议合法有效，双方当事人均应根据合同约定全面履行各自的合同义务。根据荣阳公司项目完工联系单、关于要求支付萧山东部区域供水（江东水厂）一期工程延期费的函及（2013）浙楷律函字第0419号律师函，可以证实荣阳公司于2012年10月31日停止监理工作。故本院认定案涉监理合同于2012年10月31日终止履行。其中2009年7月1日至2011年6月30日为约定监理期，监理费3458500元；2011年7月1日至2012年10月31日为延期监理期，附加监理费自2011年10月1日起算，为1880855.48元（397天×3458500元/730天），合计监理费5339355.48元。根据合同约定，竣工验收合格后满二年的10日内水务集团应付清所有监理费，案涉工程于2013年4月23日竣工，现付款条件已成就，水务集团已支付3458500元，尚应支付监理费1880855.48元。

关于荣阳公司主张的逾期付款利息损失的诉讼请求，双方约定附加工作报酬每月结清，2011年10月31日应支付146867.81元（31天×3458500元/730天），自2011年11月1日至2013年11月20日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失为19294.76元；2011年11月30日应支付142130.13元（30天×3458500元/730天），自2011年12月1日至2013年11月20日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失为17884.71元；2011年12月31日应支付146867.81元（31天×3458500元/730天），自2012年1月1日至2013年11月20日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失为17639.84元；2012年1月31日应支付146867.81元（31天×3458500元/730天），自2012年2月1日至2013年11月20日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失为16798.82元；2012年2月29日应支付137392.47元（29天×3458500元/730天），自2012年3月1日至2013年11月20日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失为14979.02元；2012年3月31日应支付146867.81元，自2012年4月1日至2013年11月20日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失为15171.04元；2012年4月30日应支付142130.13元（30天×3458500元/730天），自2012年5月1日至2013年11月20日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失为13894.01元；2012年5月31日应支付146867.81元（31天×3458500元/730天），自2012年6月1日至2013年11月20日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失为13516.12元；2012年6月30日应支付142130.13元（30天×3458500元/730天），自2012年7月1日起至2013年11月20日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失为12315.18元；2012年7月31日应支付146867.81元（31天×3458500元/730天），自2012年8月1日至2013年11月20日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失为11942.80元；2012年8月31日应支付146867.81元（31天×3458500元/730天），自2012年9月1日至2013年11月20日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失为11165.01元；2012年9月30日应支付142130.13元（30天×3458500元/730天），自2012年10月1日至2013年11月20日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失为10076.43元。2012年10月31日应支付146867.81元（31天×3458500元/730天），自2012年11月1日至2013年11月20日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失为9634.53元。上述利息损失共计184312.27元。

关于水务集团要求荣阳公司承担监理人员未到位违约金的反诉请求，该院经审理后认为，根据《建设工程监理管理规范》（GB50319-2000）的要求，监理人员应该在监理期间作出监理日记，对其监理行为予以记录。荣阳公司在水务集团申请对监理日志上监理人员签名是否系派驻人员亲笔签名进行司法鉴定后，自认其所提供的监理人员书写的监理日记存在其他监理人员代签的现象。非监理人员本人书写、签名的监理日志无法证实荣阳公司派驻的监理人员已按照合同约定至案涉工程现场履行了监理职责。荣阳公司作为提供监理服务的合同相对人，应当对其已按照合同约定提供全部监理服务的事实负有举证责任，现其未提供有效证据对该事实予以证实，故应承担举证不能的不利后果。该院认定荣阳公司存在未按合同约定派驻监理人员的违约行为，应当承担相应的违约责任。根据监理合同约定，监理人员离开工地必须向委托人请假，未经许可离岗，每人次扣监理费2000元，必须旁站的岗位，每缺岗一次扣监理费3000元。现水务集团认为备案监理人员未按合同约定到位累计人次14148次，应计违约金28296000元，主张荣阳公司承担违约金2000000元，但未提供有效证据对上述监理人员缺岗事实进行举证。在荣阳公司对监理人员到岗事实负有举证责任，且现尚无法证实其已根据合同约定足额派驻监理人员的情况下，水务集团未在要求对监理日志上监理人员签名真实性的司法鉴定。在双方对监理人员未到岗人次事实均举证不能的情况下，该院根据监理合同交付监理成果的合同特征，双方对该争议事实举证责任的承担程度及合同的违约责任约定的事实，认为不宜据此根据水务集团的主张，认定备案人员未按合同约定到位累计人次为14148次，酌情认定荣阳公司应支付水务集团违约金5339355.48元×20%=1067871.10元。

关于水务集团主张的延期投运损失3000000元的反诉请求，该院经审理后认为，水务集团自认江东水厂已于2013年10月10日投入运行。同时经审理查明，荣阳公司于2013年11月中旬在工程验收所需材料中盖章。据此可以认定，荣阳公司未按期在工程验收所需材料中盖章的违约行为并不必然导致江东水厂迟延投入运行。同时，水务集团针对其主张的延期投运损失申请进行司法鉴定，该院遂委托浙江中孜会计师事务所有限公司进行鉴定。浙江中孜会计师事务所有限公司认为水务集团主张的损失因未形成相关会计记录和资料而无法进行鉴定。故在现有证据条件下，水务集团亦无法对其主张的损失进行举证。故该院对水务集团主张的荣阳公司未在工程验收所需材料中盖章而造成江东水厂延期投运及相应损失的事实不予采信，故对水务集团的该项反诉请求该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，该院于2015年5月5日作出如下判决:一、水务集团支付荣阳公司监理费1880855.48元及利息损失184312.27元，合计2065167.75元；二、荣阳公司支付水务集团违约金1067871.10元；三、上述一、二项相抵，水务集团尚应再支付荣阳公司监理997296.65元，此款限水务集团于判决生效后十日内付清;四、驳回荣阳公司的其余诉讼请求；五、驳回水务集团的其余反诉请求。如水务集团未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34464元，由荣阳公司负担11143元，水务集团负担23321元。反诉案件受理费23400元，由水务集团负担16195元，荣阳公司负担7205元。

宣判后，上诉人荣阳公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于“案渉工程于2013年4月23日竣工，现付款条件已成就，水务集团已支付3458500元，尚应支付监理费1880855.48元”系一审法院判非所请，认定事实不清，适用审判程序错误。荣阳公司与水务集团于2007年12月29日就“萧山江东水厂一期工程”签订委托监理合同，双方于合同专用条件第39条约定“（7）工程通过竣工验收，并且工程资料整理完成交招标人后10日内再支付监理费的10%；（8）工程监理结算完成，支付至监理费的95%；（9）其余5%待工程质保期（竣工验收合格后满二年）后10日内付清。”该工程已经于2013年4月23日完成竣工验收，但工程监理结算还未完成，且水务集团迄今亦未履行第（7）、（8）、（9）项及履约保证金的结算与支付义务。一审法院在荣阳公司与水务集团双方均未提出该项诉请的情况下，亦在未查明水务集团是否已经实际支付荣阳公司该第（7）、（8）、（9）项监理报酬及履约保证金这一事实下，作出“案涉工程于2013年4月23日竣工，现付款条件已成就，水务集团已支付3458500元”的事实认定，系认定事实不清，适用程序错误，直接影响了荣阳公司的合法权益。二、关于延期监理服务日期及附加工作报酬的认定。双方签订的委托监理合同中明确约定本项目监理计划工期为24个月，同时约定“附加工作报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日”，“因非监理人原因而导致监理业务无法在计划时间内完成，则监理业务完成期限应当相应延长，并自本合同监理业务计划完成日（即自工程开工之日起24个月）后第4个月的第一天起（3个月内免费），另行支付附加工作报酬，每月结清”。荣阳公司自2009年7月1日起向水务集团提供监理服务，并于2011年7月1日起进入监理延期服务阶段，并于2013年4月23日完成竣工验收，期间荣阳公司已经履行了对应的监理义务并承担了监理责任，一审法院对此也是给予明确认可，确认监理合同具有提交监理成果的合同特征。故根据监理合同约定自2011年10月1日起，水务集团应按监理合同约定逐月支付荣阳公司附加工作报酬，但水务集团迄今未予支付任何附加工作酬金。荣阳公司要求水务集团按合同约定支付附加工作酬金，共计监理延期服务有偿时间（扣除3个月免费期后）为18个月零23天，即附加工作报酬2704355元，以及由于迟延付款的相应罚息228602.98元，共计2932957.98元。三、关于监理人违约事实的举证责任与监理工作违约金的认定。一审法院要求荣阳公司在已经履行了监理义务并承担了监理责任的情况下自己举证主张监理违约事实及监理违约数量，并同时要求水务集团举证主张并追究监理违约事实及监理违约数量错误。监理人的义务是按监理合同的约定履行监理工作（包括提交工作报告、咨询意见以及提供技术顾问、协调管理、施工旁站和竣工验收等），监理人的责任是按监理合同的约定承担监理后果（承担罚金等），监理人在履行了义务并承担了责任后，就可以主张收取监理酬金，一审法院对此也是给予明确认可的，认定监理合同具有提交监理成果的合同特征。而委托人则是有权按监理合同对监理人的服务工作进行审查评价，可以要求监理人提交工作报告，并对监理违约行为行使违约金的追究权利。依据谁主张谁举证的原则，水务集团要主张追究监理违约责任，就必须承担对应的举证责任。综上，请求二审法院撤销一审法院所做“案涉工程于2013年4月23日竣工，现付款条件已成就，水务集团已支付3458500元，尚应支付监理费1880855.48元”的认定，并依法改判水务集团向荣阳公司支付2011年10月1日至2013年4月23日的附加工作报酬2704355元与迟延支付的利息228602.98元；撤销一审判决第二项；并判令本案一、二审诉讼费用由水务集团承担。

被上诉人水务集团答辩称：水务集团认可一审法院关于延期监理费数额及违约金数额的判决。一审法院认定事实清楚，荣阳公司的监理服务于2012年10月31日终止。荣阳公司在《项目完工联系单》、《关于要求支付萧山东部区域供水（江东水厂）一期工程延期费的函》以及（2013）浙楷律函字第0419号律师函中，均已自认于2012年10月31日停止监理工作。虽然涉案工程竣工日期是2013年4月23日，但是荣阳公司2012年10月31日已撤离工地现场，之后仅参与工地例会及竣工验收，并未提供实质的监理服务。因此，一审法院认定监理服务于2012年10月31日终止，认定事实清楚、正确。一审法院对违约事实举证责任的分配正确，对监理工作违约金的认定合理合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。提供与备案人员相符的监理人员是荣阳公司的合同义务，荣阳公司若认为其已完全履行合同义务，应承担相应的举证责任。因此，一审法院对违约事实举证责任的分配正确。综合荣阳公司自认提供的监理日记存在由他人代签的现象、水务集团提供的证据，一审法院认定荣阳公司存在违约行为事实清楚。同时，考虑到违约次数未能得到充分证明，一审法院酌情认定违约金为监理费总额的20%，合理合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人荣阳公司向本院提交地基验槽验收记录一份，欲证明监理单位在工程实施过程中，按照合同约定履行了监理义务。经质证，水务集团认为该证据不是二审新证据，该证据显示的是五方单位的盖章，监理单位祝勇前一个人的签字，仅仅证明荣阳公司参与了该地基验槽的检查，无法证明荣阳公司所称的其书面备案的监理人员全部参与该项监理活动。本院对该证据的真实性予以确认。

二审期间，被上诉人水务集团向本院提交《证明》两份，欲证明2012年10月31日，荣阳公司的监理人员已经撤出施工现场，仅参与监理例会和参与工程验收，并没有提供实质性的现场监理服务，荣阳公司的监理工作止于2012年10月31日；除祝勇前、闫翔外，《杭州市萧山区监理工程备案表》中的其他备案人员均未在施工现场提供监理服务。经质证，荣阳公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均有异议，且认为不能证明本案事实。本院认为，上述证明系案涉工程的施工单位出具的，对其证明效力应结合本案其他证据综合认定。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：荣阳公司与水务集团存在委托监理合同关系的事实清楚，本案争议的焦点问题是荣阳公司是否已按约完成其监理工作及案涉工程监理报酬的欠付情况。荣阳公司上诉认为其自2009年7月1日起向水务集团提供监理服务，并于2011年7月1日起进入监理延期服务阶段，案涉工程于2013年4月23日完成竣工验收，期间荣阳公司均已履行了对应的监理义务并承担了监理责任，包括提交工作报告、咨询意见以及提供技术顾问、协调管理、竣工验收等，监理人的责任是按监理合同的约定承担监理后果，监理人在履行了义务并承担责任后，就可以主张收取监理酬金，对此，本院认为，荣阳公司认为其已依约履行合同义务，应就其主张的履行行为提供相应的证据予以证明，由于荣阳公司已自认其提供的监理人员书写的监理日记存在其他监理人员代签的现象，故其应就已按约足额派驻监理人员履行监理职责进一步提供证据予以证明，而荣阳公司提交的地基验槽验收记录仅证明荣阳公司参与了工程验收，不足以证明荣阳公司已按监理合同及《建设工程监理管理规范》的要求履行了监理职责，原审法院根据项目完工联系单、关于要求支付萧山东部区域供水（江东水厂）一期工程延期费的函及律师函认定荣阳公司于2012年10月31日停止监理工作，并依据合同约定的监理费付款条件认定水务集团欠付监理费及利息损失并无不当，本院予以确认。同时，基于荣阳公司存在未按约足额派驻监理人员到岗等违约事实，原审法院在双方均无法证明未到岗具体人次的情况下，根据本案实际情况，酌情认定荣阳公司支付监理总报酬20%的违约金应属合理。综上，荣阳公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25842元，由上诉人浙江荣阳工程监理有限公司负担。上诉人浙江荣阳工程监理有限公司于本判决生效之日起十日内来本院退费。

本判决为终审判决。

审判长　瞿　静

审判员　张一文

审判员　盛　峰

二〇一五年七月三十日

书记员　何英杰