杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙0109民初1182号
原告:浙江荣阳工程监理有限公司。
法定代表人:郑育娟,执行董事。
委托诉讼代理人:何丽青、王孟飞,浙江凯麦律师事务所律师。
被告:杭州市萧山钱江世纪城管理委员会。
法定代表人:施天贵,主任。
委托诉讼代理人:孙勇龙、王蓥,浙江王建军律师事务所律师。
原告浙江荣阳工程监理有限公司诉被告杭州市萧山钱江世纪城管理委员会建设工程监理合同纠纷一案,本院于2016年1月18日立案受理后,依法由审判员戴永梅适用简易程序进行审理,于2016年4月1日、同年6月17日进行证据交换,后因案情复杂转普通程序,并组成合议庭于2016年8月1日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人何丽青、被告委托诉讼代理人王蓥均到庭参加诉讼,原告委托诉讼代理人王孟飞到庭参加两次证据交换。案经院长审批延长审限。本案现已审理终结。
原告浙江荣阳工程监理有限公司向本院提出诉讼请求:1.被告支付原告延长监理费557238.2元,滞纳金197874.2元(滞纳金暂计算至2015年12月14日;自2009年12月23日起,以557238.2元为基数,至实际清偿日止的利息按中国人民银行同期同档次贷款利率,即年利率5.94%计付)。2.本案的诉讼费用全部由被告承担。事实和理由:原告与被告签订了编号为荣阳建监托字1-080501号《建设工程委托监理合同》,原告系监理人,被告系委托人。双方在监理合同中约定:延长监理费=”(合同监理费/合同监理时间)×延长时间;监理报酬:按工程实际造价的1.69%计取,暂估为人民币67.6260万元;如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬,自规定之日起,还应向监理人支付滞纳金,滞纳金从规定支付期限最后一日起计算;监理服务期为250日历天,缺陷责任期为工程质保期12个月,工程延误三个月不计费。合同签订后,原告依约于2008年6月24日正式开始提供监理服务工作,并于2009年12月22日结束监理服务,实际服务总期限共计546日历天。但被告在原告数次催讨款项的情况下,至今仍未支付延长监理费,共计557”238.2元。同时,被告也尚未支付滞纳金197874.2元(上述延长监理费及滞纳金的具体计算方式,详见“1-080501号监理合同延长服务费及滞纳金计算方式”)。综上,因被告未按约支付延长监理费及滞纳金,为维护原告的合法权益,提起诉讼,望判如所请。
原告浙江荣阳工程监理有限公司为支持其主张的事实,在举证期限内向本院提供了下列证据材料:1.建设工程委托监理合同1份,欲证明原告与被告签订了一份《建设工程委托监理合同》,原告系监理人,被告系委托人。双方约定,延长监理费=(合同监理费/合同监理时间)×延长时间;监理报酬:按工程实际造价的1.69%计取,暂估为67.6260万元;如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬,自规定之日起,还应向监理人支付滞纳金,滞纳金从规定支付期限最后一日起计算;监理服务期为250日历天,缺陷责任期为工程质保期12个月,工程延误三个月不计费的事实。合同第2页第五条是关于监理时间的约定,第8页第四十条是关于滞纳金的起算时间(滞纳金标准未约定)、第9页第三十九条是关于监理费计延长监理费的计算依据(现主张按照该条第二款计算延长监理费)、第10页附加协议条款,监理服务期限为250天,超过3个月以上部分按照第三十九条的约定计算延长监理费,3个月之内的不计算延长监理费,条款具体内容详见该合同。2.起始服务联系单1页,欲证明原告于2008年6月24日开始向被告提供合同项下监理服务的事实,监理费应从监理进场提供服务之日起计算。3.单位(子单位)工程质量竣工验收记录7页,欲证明原告直至2009年12月22日才停止向被告提供合同项下的监理服务的事实。监理日期从2008年6月24日开始计算至2009年12月22日,共计546天,其中延长监理时间从2009年5月30日开始计算至2009年12月22日,一共是206天。4.监理例会会议纪要一份,欲证明(1)原告提供的监理服务的增加及案涉工程的延期系施工单位浙江高新建设有限公司的原因造成,原因包括施工单位劳动力投入不足,施工单位民工工资发放不到位,工人作业不积极,施工单位拒不对监理单位、业主、代建公司提出的整改意见进行整改,施工单位管理松懈、责任落实不到位,施工单位未严格按施工程序施工,造成返工、退场等;(2)原告已及时告知被告及施工单位关于案涉工程延误的基本情况、工期延误的预测等;(3)原告忠实履行了监理合同义务,将工程质量问题、安全施工问题、进度控制问题等及时充分地告知了被告及施工单位;(4)被告及业主代表对上述事实知悉且无异议。5.催款函、EMS回单、EMS网站查询截图,欲共同证明被告于2015年7月2日收到原告关于延期监理费的催款函,原告并未放弃主张延期监理费的权利的事实。6.客户访问与服务满意度调查表一份,欲证明案涉工程业主代表对原告提供的监理服务满意的事实。
被告杭州市萧山钱江世纪城管理委员会辩称:1.双方监理费已结清,原告无权要求其他费用。原告向被告提供的《监理费支付证书》自认,监理单位应得款为603307元,本期应支付合同剩余监理费62299元,并且由总监签字确认监理费已结清。因此,双方监理合同项下的全部款项已结清,不需支付延期监理费。2.原告要求延期监理费毫无依据,原告未按合同约定全面履行监理义务,不应再支付延期监理费,并应赔偿被告因此造成的损失:(1)关于延期监理费,原告对合同期限的理解有误,无权要求附加监理费。本工程系经过招投标程序的监理工程,根据监理招标文件第1.8条监理服务期,施工监理服务期为250日历天,加质量缺陷期12个月,共计250个日历天加12个月,并要求监理提前介入(监理投标结束)(延误3个月不计入延期费,3个月以上的按同比例增加)。以及原告的投标书(商务标)第四章投标书监理人员9人,监理服务期为250日历天,加质量缺陷责任期12个月,共计250日历天加12个月,并要求监理提前介入(监理投标结束)(延误3个月不计入延期费,3个月以上的按同比例增加)。另,《建设工程委托监理合同》第三部分专用条件第四条,监理范围和监理工作内容:施工阶段工程图范围内全过程监理;监理内容:施工图范围内质量控制、进度控制、投资控制及现场安全文明生产管理,内容管理和工程协调、缺陷责任期管理等。合同范围包括缺陷责任期管理,合同期限应包括缺陷责任期,即为250日历天加缺陷责任期12个月。因此即使存在附加工作,其起算时间也应从质量缺陷期满之后开始起算。(2)附加监理工作报酬必须证明是委托人或施工人的原因导致延期才能获得,原告必须对由委托人及施工人原因延期的具体期限承担证明责任,而非简单的按照延期时间计算。根据双方签订的《建设工程委托监理合同》标准条款第一条第八款,“工程监理的附加工作”是指:1.委托人委托监理范围以外,通过双方书面协议另外增加的工作内容;2.由于委托人或承包人原因,使监理工作受到阻碍或延误,因增加工作量或持续时间而增加的工作,故主张附加监理报酬的前提是,存在委托人或施工人原因导致的持续时间的增加,而非简单的延期期限。原告应对其要求的附加工作期限承担证明责任。(3)原告无权要求附加工作报酬。根据监理合同标准条件第二十五条,在监理过程中,如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期,双方应进一步约定相应延长的合同期。第三十一条由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或者延误,以致发生了附加工作或延长了持续时间,则监理人应当将此情况与可能发生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长,并得到附加工作的报酬。第三十四条变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式,协议未达成之前,原合同仍然有效。故原告要求附加监理报酬,应将因委托人或施工人原因导致的附加工作的情况及影响及时通知被告,双方订立相应的补充协议,未订立的应按照原合同履行。原告无权要求附加工作报酬。(4)原告所提出提供服务的起算时间系错误。本工程的开工日期为2008年8月8日,监理服务期应从该日起算,根据《中华人民共和国建筑法》的规定,施工单位开工前需领取施工许可证,故本监理合同的起算点应从施工单位正式开工时起算。原告的监理日记显示有13天无记录,应扣除相应时间。(5)原告未按合同履行监理义务,存在过错,导致施工工期严重拖延,其无权要求附加工作报酬并应承担相应违约责任。原告擅自更换、不到位监理人员以及监理人员缺勤,并且原告在合同履行过程中,还存在未采取有效措施控制工期,约定监理设备未进场,监理日记不符合相关规定、监理人员代替总/专业监理工程师签发整改通知书等情形,管理混乱,存在过错,导致工期的延误,其无权要求相应报酬。根据《杭州市萧山区监理工程备案表》显示备案人员为刘周平、高岩、何亮、王伟、彭桂喜、牟爱民、陈金甫共七人。与原告的投标书相比,有两人未到位。在工程过程中申请了两次人员变更,2008年11月17日安装专业监理工程师高岩调整为夏利民,2009年3月25日总监理工程师刘周平调整为夏利民,又再次减少了一人,只剩了六人。并且原告的监理日记中未经同意擅自更换的有陈晓河、黄真、缪一波、王守信、戴海江、王春灯、李的平、沃斌斌等人,上述人员签发的监理日记不予认可。根据《监理招标文件》投标须知前附表,履约担保金额投标人提供的履约担保金额为监理合同价的10%,即67626元。原告多次擅自变更及不到位监理人员的行为应支付被告上述的履约保证金。根据原告提供的监理日记统计缺勤人次为3283次,缺勤违约金总计908900元。本工程自2008年8月8日开工至2009年12月22日竣工,施工工期延误251天。根据《建设工程监理规范GB50319-2000》5.6工程进度控制工作中,当实际进度滞后于计划进度时,专业监理工程师应书面通知承包单位采取纠偏措施并监督实施,并制定防范性对策,经总监理工程师审定后报送建设单位,应签发监理工程师通知单指令承包单位采取调整措施。总监理工程师应在监理月报中向建设单位报告工程进度和所采取进度控制措施的执行情况,并提出合理预防由建设单位原因导致的工程延期及相关费用索赔的建议。并且在原告提供的监理规划中进度的事后控制中提到:从技术、组织、经济等方面制定保证总工期不突破的对策措施、制定总工期突破后的补救措施、调整相应的施工计划。并且原告在其监理投标文件-技术标3.19对招标文件有关条款的承诺意见第8条确保施工工期满足计划工期的要求。但原告未按上述标准进行进度控制,也未完成其承诺,应承担相应责任。原告提供的监理工程师通知单中有大量非总/专业监理工程师签发的监理工程师通知单,不符合相应规范,也无相应效力,存在大量的代签行为。原告提供的投标书第三章3.5投入本工程检测仪器、设备汇总表显示需投入38类设备,而根据原告的《监理工作总结》中显示提供的设备远远不足,致使监理工作能力的下降,导致了工期的延误。本工程系丰二村一体化安置小区一期工程,其施工工期延误直接导致被告过度费的大量增加,损失巨大,监理应按其责任大小承担相应损失,该工程在延误工期内的过渡费损失为251天/30天×297人×900元/月=””2236410元,酌定损失为447282元。(6)原告取得报酬的前提是按照合同要求及相关标准完成委托事务,原告未提供证据证明其已按照合同及相关标准完成了委托工作。根据《建设工程监理规范GB50319-2000》中规定,3.2.2.11总监理工程师并签发监理月报、监理工作阶段报告、专题报告和项目监理工作总结。每个监理人员要提供监理日记。在监理过程中其进行了监理过程的阶段性材料。原告应举证证明其已按合同履行了监理职责才能取得监理报酬。3.原告的诉请已过诉讼时效。原告诉请中认为其付款时间为2009年12月23日起算,其已超过了法定的诉讼时效。
被告杭州市萧山钱江世纪城管理委员会为支持其主张的事实,在举证期限内向本院提供了下列证据材料:1.监理费发票及支付证书各一份,证明原告认可合同监理费的金额62299元,付款时间是2013年12月2日,并且认为监理费已结清。2.人员变更证明、人员变更函各一份,证明工程期间监理人员进行了两次变更,分别是2008年11月17日安装监理工程师高岩调整为夏利民和2009年3月25日总监理工程师刘周平调整为夏利民,实际监理人员减少一人,监理费应该减少。3.荣阳建监托字1-080501号建设工程委托监理合同一份,证明(1)第9页第4条监理范围包括缺陷责任期管理,合同监理时间应包括缺陷责任期12个月。(2)第6页第24条,当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责,有权要求承担相应损失。(3)第三页1-8附加工作系由于委托人或承包人原因导致监理工作时间的延长,即使超过合同期限,原告也因证明存在相应理由。4.监理招标文件一份,5.监理投标书(商务标)一份,证据4、5共同证明双方通过招投标方式订立相应监理合同,招投标文件中均注明监理范围为全过程监理,合同期限为250个日历天加12个月,监理服务内容包括检查督促工程进度;监理人数投标时为9人;履约保证金为合同价的10%。6.监理投标书(技术标)节选一份,证明(1)监理人员名单如需更换,需经招标人同意,擅自更换或不到位属违约行为;(2)投入工程的仪器清单;(3)对招标文件的有关条款的承诺意见,确保施工工期满足计划工期的要求。7.监理日记一份。8.杭州市萧山监理工程备案表一份。证据7、8共同证明原告在监理工程中未按合同履行监理义务,存在大量缺勤,伪造签字,随意变更监理人员等情况,同时证明监理人员不到位,影响监理工作,进而导致工期延误(监理规范规定每人均应做好监理日志),监理动态为每天监理人员的到位情况。9.监理工程师通知单、监理工作联系单、施工组织设计(方案)报审表各一份,证明监理工程师通知单、监理工作联系单、施工组织设计(方案)报审表由非总/专业监理工程师签发,不符合相应规范,工程备案表中何亮(音)职称是空白,没有工程师职称,陈金甫(音)为见证人。10.监理规划一份,证明原告在监理规划中提出进度的事后控制方案,但实际并未采取相应措施控制进度(监理规划的153页,一个是工程进度监理的工作程序,备注的164页,规划的事后控制从事后的经济、组织等方面制定总工期突破后的补救措施,调整相应的施工计划等表述,备注的175页,其显示项目监理机构的人员配备计划中,所有阶段的监理人员均为5人,规划中仅为5人,而且当时夏利民并未变更,但是已经把其计入)。11.工程进度计划一份,证明涉案工程的工期进度,为开工(开工日期以开工令2008年8月8日为准)后250个日历天,结束时间是2009年4月15日。12.监理工作总结一份,证明原告投入的设备不符合合同要求,导致监理能力下降,无法完成相应监理工作,是影响工期的原因,备注113页2.2条显示监理设备仅为经纬仪、水准仪各一台等,与投标书(在证据6的106-107页)中监理设施有明显出入,标注有38项,但是后来仅有8项,少了30项。13.建设用地规划许可证一份,证明涉案工程的延期所造成的过渡费增加的损失,增加了2236410元(依据是251天的延长时间/30个月×297人×900/月,297是需安置人数,每月安置费900元)。14.荣阳建监托字1-090401号建设工程委托监理合同一份,证明原告与被告之间的其他监理合同中关于缺勤(按天数扣除费用)、擅自更换(扣除违约保证金)及不到位的均有相应的附加条款确定违约金标准,总共是530天有监理日记的天数(2008年7月1日开始记录的,记录到2009年12月25日,扣除春节),减去总监的有效签字数,就是缺勤天数。总监是500/天、专业工程师是300元/天、监理员是100元/天。体现在证据11页附加协议条款第2条(根据证据7原告提交的有效签字数33次,按照证据8备案表中7个人的签字被告方是认可的,具体为第30页刘周平、第38页、第59页、第69页、第71页、第72页、第79页、第86页、第93页、第99页、第104页、第112页、第113页、第120页、第128页、第131页、第138页、第140页、第152页、第162-172页11次、第174-178页5次、第181-185页5次,第188-190页3次)。15.建设工程监理规范(GB50319-2000)一份,证明监理人员每人都应提供监理日志;工程进度的监理规范;不同身份的监理人员的不同职责。16.监理履约保证金收据一份,欲证明2010年5月24日被告退还了原告的履约保证金67626元。17.催款函一份,欲证明原告实际已经在2015年7月28日将催款函收回,被告就监理费用已支付完毕。
经庭审质证,本院对原告提供的证据认证如下:被告对证据1的真实性、关联性、合法性无异议,但其理解与被告理解不一致:(1)合同的监理时间,被告认为,根据本合同第9页第四条监理范围及监理工作内容中包括了缺陷责任期管理,合同期限计算时就应包括缺陷责任期的时间,第10页附加协议条款缺陷责任期为工程质保期,在原告自己的商务投标上明确,工程质保期为12个月,因此,其合同监理时间应该为250日历天加上12个月,其延长监理时间也应该包括12个月,所以实际上,其监理时间没有延长;(2)对于滞纳金的起算期限,被告在合同中没有找到相应规定,因为实际延长监理期限的起算时间没有明确,所以滞纳金也无法计算,对合同的相应约定没有异议。(3)对延长监理费的计算方式没有异议,首先被告认为不存在延长监理,如果存在延长监理时间,被告对计算方法没有异议;对监理服务期限,原告认为合同约定是从监理进场提供服务开始计算,被告有异议,被告认为从开工之日起计算监理期限,开始日期是2008年8月8日,250日历天是施工工期的规定,施工工期就是从开工之日起计算至工程完工的时间,所以监理费起算也应该从施工之日开始计算。对证据2的真实性、合法性、关联性无异议,被告在理由中注明6月24日仅为桩基工程开始,实际开工工期应为2008年8月8日。对证据3的真实性、合法性、关联性予以认可,竣工记录实际是存在的,但对证明对象有异议,其仅能证明工程开工时间为2008年8月8日,竣工日期为2009年12月22日,不能证明原告直到该天停止监理服务的事实。对证据4的三性均有异议,被告在监理过程中未收到过原告提供的该组会议纪要,并不具有任何效力。从形式上看,原告提供的会议纪要十分不完整,不能证明全面、诚实地履行了监理义务,也不能证明工程延期系施工单位的单方原因造成,查看内容可以发现存在以下问题:(1)根据《杭州市萧山区监理工程备案表》显示备案人员为刘周平,高岩、何亮、王伟、彭桂喜、牟爱民、陈金甫共七人,投标书中监理人员为9人,与上述人员大部分不一致。并且在工程过程中申请了两次人员变更,2008年11月17日安装专业监理工程师高岩调整为夏利民,2009年3月25日总监理工程师刘周平调整为夏利民。但是监理例会的参加人员只出现过夏利民(刘周平)、陈金甫、何亮、王伟四人以及非备案监理人员陈小河,且陈金甫签名有代签现象。总监夏利民有三种不同的签名;(2)第二十次监理例会纪要,代建公司要求被告加派人手,多进行现场安全文明施工及质量巡检,对存在问题及时提出整改意见;被告要求被告总监理工程师要到岗督促指导作业。村民代表也曾多次对监理工作提出要求。以上事实证明代建公司、被告和村民对被告的监理工作都不是非常满意;(3)原告提供的15、16、19、20次没有提供签名页,22、23、24、26、27次没有被告人员签字。对证据5形式上的真实性、合法性予以认可,被告确实收到了该份催款函,但是无法证明其待证事实,相反可以证明双方已经结算完毕,但原告单方面反悔。事后原告收回催款函,说明双方就监理费问题已经达成一致。荣阳监理于2012年1月10日就将剩余的最后一笔监理费的发票和支付证明交给了被告。2013年7月10日,荣阳监理向被告提出了延期监理费的请求,被告也提出了相应的主张,最终,2013年11月13日,由原告监理的总监在支付证书上书写监理费已结清字样,被告才把最后一笔监理费支付给了荣阳监理,双方监理合同相关的监理费已经付清,不在所谓延期监理费未支付的问题。原告2015年6月19日寄送催款函后,被告直接把情况说明后要求原告收回该催款函,原告已收回,故被告与原告已经进行了终局性的结算,不存在所谓未支付延期监理费的问题。对证据6的真实性、合法性、关联性均不予认可,该调查表并无被告人员签字确认,其应向被告交付,而非向业主代表交付,因为合同相对人是被告,业主代表在最后也提到认为监理工作、现场管理、监理力度均有待提高,与村民代表缺乏沟通等问题。结合质证意见并经审查,本院对原告提供的证据1-3、5的真实性予以认定。对证据4,不能证明原告提供的监理服务存在增加监理服务费的事实,原告待证的其余事实,被告有异议,且与本案没有关联性,本院不予认定。证据6,与本案缺乏关联性,本院不作认定。
本院对被告提供的证据认证如下:原告对证据1的真实性无异议,但夏利民不能代表原告对合同项下的监理费予以放弃和最终结算。另外,该证据仅能证明原告对监理合同项下合同监理费中最后一笔工程监理费的确认,并不能证明原告对案涉延长监理费的确认,不能证明原告对主张延长监理费的放弃:(1)该证据仅反映了原告对工程监理费的确认。根据监理合同第三部分第39条(第9页),监理合同项下的监理费用由三部分组成,即工程监理费、延长监理费和额外工作报酬。就本案而言,被告应向原告支付的费用应包括工程监理费和延长监理费。其中,工程监理费按造价的1.69%计取,暂定监理费为67.6260万元;工程开工后支付合同监理费的30%,主体结顶后支付合同监理费的30%,竣工验收后支付合同监理费的20%,剩余20%监理费在工程保修期满后按审计的工程决算造价进行结算并一次性付清。根据该证据,承包单位实际完成额为35698663元,监理单位应得款为:35698663×1.69%=”603”307元,本期应得监理费:603307-202878-202878-135252=”62”299元。因此,对于工程监理费而言,被告应该支付的数额以及支付节点如下:支付节点应支付数额(元)计算方式为工程开工后202878=”676”260×30%;主体结顶后202878=”676”260×30%;竣工验收后135252=”676”260×20%;工程保修期满后62299=”603”307-202878-202878-135252。因此,该结算表只是对工程结算款的确认,并未对延长监理费进行确认。且从本证据已经非常明确为“本期应支付合同剩余监理费”,故夏利民签订的监理费已结清也是本期的剩余监理费62299元,而不是针对延长监理费。(2)该证据不能证明原告对主张延长监理费的放弃。原告于2015年7月7日向被告发送《催款函》,要求被告支付延长监理费,也就是说原告未对延长监理费予以放弃。根据监理费发票和支付凭证,金额都是对应的,因此原告认为,支付证书上监理费已结清的含义是针对发票金额。对夏利民签名的真实性无异议。对证据2的真实性、合法性无异议,关联性有异议。该证据不能证明本案所要证明的事实。并且,该证据可证明2008年11月17日与2009年3月25日两次的人员变更,均得到了被告的确认同意,变更为同一个人,因为夏利民两个方面的资质都是满足的,原告认为被告所说人数减少是不成立的。对证据3的合法性、真实性无异议,对关联有异议,该证据不能证明待证事项:(1)依据原、被告在该合同第2页第五条“委托人向监理人承诺按照本合同注明的期限、方式、币种,向监理人支付报酬。本合同计划自监理进场提供服务之日起250日历天内完成”以及第10页附加协议条款“监理服务期为250天”中的约定,合同监理时间应为“自监理进场提供服务之日起250日历天”,并不包括缺陷责任期;(2)依据监理合同第31条的约定,由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误,以致发生了延长的持续时间,则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长,并得到附加工作的报酬。以及第39条对于延期监理费的认定,该两条款已经非常明确,延期监理不以第31条为前提,工程延期,被告应支付相应的监理费。对证据4、5的真实性有异议,被告提交的系复印件,但如果是真实的情况下,原告对该证据的合法性无异议,但认为不能证明待证事项。合同期限应以原、被告最终签订的荣阳建监托字1-080501号建设工程委托监理合同为准。依据荣阳建监托字1-080501号建设工程委托监理合同第一部分第三条,招标文件不属于合同的组成部分。即使招标文件属于监理合同的一部分,从解释顺序而言,监理合同应优先于招标文件。实际支付的履约保证金是在支付首笔监理费时扣除的,并且现在已经全额返还了,按照规定是在工程竣工验收后一次性返还,实际返还时间是2013年12月2日,金额是67626元。对证据6被告提交的是复印件,对真实性、合法性无异议,对关联性有异议,且该证据不能证明待证事项。待证事项中的监理方的违约责任、投入工程的仪器清单、承诺意见以及满足计划工期的要求应以双方签订的监理合同为准。并且,从解释顺序而言,监理合同应优先于招标文件。对证据7、8的真实性无异议,但是该组证据不能证明待证事项:(1)该组证据不能证明原告未按合同履行监理义务;(2)该组可证明原告在施工的全过程中,一直就案涉工程的材料、施工质量、安全施工、进度等方面进行监理,并不断对施工单位提出整改意见,诚实、全面地履行了监理义务。本工程的延期不是由于荣阳监理的原因造成的,而是因为施工单位引起的;(3)该组不能证明工期延误是“监理人员不到位,影响监理工作”造成的;(4)“建设工程监理规范”(GB50319-2000)属于部门规范性文件,并不当然对原、被告具有约束力,且原、被告仅在合同第3页第2条中约定“建设工程委托监理合同使用的法律是指国家的法律、行政法规,以及专用条件中议定的部门规章或工程所在地的地方法规、地方规章”,并未约定适用住建部的建设工程监理规范(GB50319-2000)。对证据9的真实性、合法性无异议,对关联性有异议,该组证据不能证明待证事项:双方签订的荣阳建监托字1-080501号建设工程委托监理合同,并未对该组证据中的材料的签发人员作出约定。“建设工程监理规范”(GB50319-2000)属于部门规范性文件,并不当然对原、被告具有约束力,且原、被告仅在合同第3页第2条中约定“建设工程委托监理合同使用的法律是指国家的法律、行政法规,以及专用条件中议定的部门规章或工程所在地的地方法规、地方规章”,并未约定适用住建部的建设工程监理规范(GB50319-2000)。被告提供的施工组织报审表里,专业监理工程师审查意见都是由何亮(音)工程师签字,也由总工程师签字确认,不存在代签情况。对证据10的真实性无异议、合法性无异议、对关联性有异议,但仅凭该证据不能证明原告未按照监理规划予以执行。对证据11的真实性、合法性无异议,对关联性有异议,该证据是施工单位浙江高新建设有限公司在开工前提供的总进度计划报验申请表,原告也已明确开工后按实际施工进度重新编制。不能作为最终的依据。对证据12的真实性、合法性无异议,但对关联性有异议,不能证明待证事项。相反,该证据可证明:(1)工程延期是由于施工单位主观原因和其他客观原因造成的(该证据第9页“3工程进度控制”可证明);(2)原告采取了充分措施保障案涉工程的质量、造价和进度控制,诚实、全面地履行了监理义务。对证据13的真实性、合法性无异议,关联性有异议,被告提到的过渡费已经另案起诉了,认为该证据与本案无关联,不能证明待证事项。对证据14的真实性、合法性无异议,关联性有异议,认为该证据与本案无关联,不是本案的情况。实践中,每个项目的差别都很大,其他合同中的约定不能约束原、被告。对证据15,该证据属于部门规范性文件,并不当然对原、被告具有约束力,且原、被告仅在合同第3页第2条中约定“建设工程委托监理合同使用的法律是指国家的法律、行政法规,以及专用条件中议定的部门规章或工程所在地的地方法规、地方规章”,并未约定适用住建部的建设工程监理规范(GB50319-2000),因此,该证据不约束原、被告双方。对证据16的三性均无异议。对证据17的真实性无异议,原告将催款函作为证据,主要是说明原告没有放弃延期监理费的主张。原告将由夏利明签字的收回证明,恰恰可以证明被告收到了催款函,收回该函并不能证明原告对监理费的放弃,原、被告间有三个工程存在监理关系,因为合丰四期的监理费一直未予支付,被告提出要原告收回该催款函才同意支付合丰四期的款项,所以夏利明才签字确认收回了该函。结合质证意见并经审查,本院对被告提供的证据1-14、16、17的真实性予以认定。证据15非事实证据,本院不作认定。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述,本院认定以下事实:2008年4月20日,被告发出招标编号为2008015的建设工程施工招标文件,载明:丰二村一体化区13-15#、18-20#楼及地下室施工监理进行公开招标,招标代理机构为杭州炜炜工程设计咨询有限公司。招标文件载明监理服务期监理为250日历天,加质量缺陷期12个月,共计250日历天加12个月,并要求监理提前介入(监理投标结束),(延误3个月不计费,3个月以上的按同比例增加)等内容。同年4月27日,原告向被告进行投标:以投标书向你方发包的全部内容进行投标。监理费合计67.626万元,负责本工程的总监为刘周平,监理人数为9人。工程监理服务期为250日历天,加质量缺陷期12个月,共计250日历天加12个月,并按要求监理提前介入(监理投标结束)。承诺按第一条方法计取的监理报酬所包含的监理服务期包括:本工程的保修阶段的无偿监理服务。本工程施工监理服务期计费为4000万元。由于非监理单位原因造成监理服务期延长的,延误3个月不计费,3个月以上得按同比例增加,延长期的费用按合同监理服务期内的监理收费额同比例计算。并提供派驻本工程监理人员汇总表及简历,列入本表人员如需更换,需经发包单位同意,擅自更换或不到位属违约行为。并对投入本工程检测仪器、设备提供汇总表。并承诺确保施工工期满足计划工期的要求等内容。原告交纳投标保证金20000元。
2008年5月12日,原、被告双方签订建设工程委托监理合同一份(工程编号为荣阳建监托字1-080501号),约定被告委托原告监理的工程位于杭州市萧山区宁围镇丰二村一体化安置小区13-15#、18-20#楼及地下室工程,工程总建筑面积26670平方米,工程概算造价约为4000万元。计划自监理进场提供服务之日起250日历天内完成。当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责,或与承包人串通给委托人或工程造成损失的,委托人有权要求监理人员更换监理人员,直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任。监理人的责任期即委托监理合同有效期,在监理过程中,如果因工程建设进度的推迟或延误而超过约定的日期,双方应进一步约定相应的合同期。由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误,以致发生了附加工作或延长了持续时间,则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长,并得到附加工作的报酬。当委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时,可向监理人发出指明其未履行义务的通知。若委托人发出通知后21日内没有收到答复,可在第一个通知发出后35日内发出终止委托监理合同的通知,合同即行终止。监理人承担违约责任。如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬,自规定之日起,应当向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。监理范围和监理工作内容:施工阶段施工图范围内全过程监理;监理内容:施工图范围内质量控制、进度控制、投资控制及现场安全文明生产管理,合同管理和工作协调、缺陷责任期管理。本工程监理费按造价的1.69%计取,暂定监理费为67.6260万元;工程开工后支付合同监理费的30%,主体结顶后支付合同监理费的30%,竣工验收后支付合同监理费的20%,剩余20%监理费在工程保修期满后按审计的工程决算造价进行结算并一次性付清。委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额,支付附加工作报酬:(报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日),若监理合同延长,则延长时间的监理费按以下方式收取:延长监理费=(合同监理费/合同监理时间)×延长时间,委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额,支付额外工作报酬:(报酬=额外工作日数×合同报酬/监理服务日)。附加协议条款:监理服务期为250天,缺陷责任期为工程质保期,工程延误三个月不计费,三个月以上按同比例调整等内容。
2008年6月25日的起始服务联系单载明:根据合同及实际情况,原告已于2008年6月24日前正式开始向被告提供监理服务工作。被告于2008年8月15日注明:本工程桩机先行,2008年6月24日为桩基工程开始日期。实际施工许可证日期2008年8月8日(即开工日期)。2008年6月26日,原告制作丰二村一体化安置小区13-15#、18-20#楼及地下室工程的监理规划。其中制定监理工作程序及对进度的事后控制,从技术、组织、经济等方面制定保证总工期不突破的对策措施;制定总工期突破后的补救措施;调整相应的施工计划。以及规定项目监理机构的人员配备计划,桩基工程阶段、(基础工程和)主体工程阶段、安装工程和装饰装修工程阶段均为刘周平、夏利民、陈金甫、何亮、王伟5人。被告方签名参加了第十七次、第十八次、第二十二次至第二十九次原告主持的监理例会和2009年10月24日的竣工验收前进度质量控制专题会议纪要,将工程质量、安全施工问题、进度控制问题等告知被告及施工单位。2008年7月30日,杭州市萧山区建设局对该监理工程进行备案,备案表中注明工程合同开工日期为2008年8月5日,竣工日期为2009年4月18日,以及计划派驻监理人员的信息。2008年7月31日,施工单位浙江高新建设有限公司向原告提交一份总进度计划报验申请表,编制中约定施工工期为250天,含桩基工程,开工日期以开工令为准。原告回复为开工后按实际施工进度重新编制。2008年8月14日以及同年10月16日,原告专业监理工程师何亮两次向浙江高新建设有限公司发出监理工程师通知单,通知其现阶段工程安全及资料报审方面存在的问题。浙江高新建设有限公司于同年8月17日和10月19日回复为已整改完毕。2008年8月15日,原告将其驻丰二村一体化安置小区13-15#、18-20#楼及地下室工程监理项目部安装专业监理工程师由高岩调整为夏利民的函发送被告。被告于同月17日签注根据实际情况,同意变更,请按相关规定办理。2009年3月19日,原告向被告发出《人员变更函》:将该工程监理项目部原总监刘周平改为夏利明,作为本项目的总监理工程师。被告签署同意调换同时做好对接工作并按相关规定办理相关手续。
2009年12月22日,经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五方参加丰二村一体化安置小区13#楼、14#楼、15#楼、18#楼、19#楼、20#楼、地下室工程质量竣工验收为合格,竣工验收记录表载明:开工日期为2008年8月8日,竣工日期为2009年12月22日。
2009年12月25日,原告制作关于该工程的项目监理部编制监理工作总结一份,其中监理设施方面,原告根据工程需要,现场配置了必须的设施,有经纬仪、水准仪各一台,常规检测工具盒1套,30米钢尺1件,回弹仪1套,砼坍落度测试仪1套,万用表1部,照相机1部。
2010年5月18日,原告向被告发出监理履行约保证金支付证明:由我公司监理的“丰二村一体化安置小区13-15#、18-20#楼及地下室工程”已通过竣工验收,根据监理招标文件约定竣工验收完成后退还监理合同报酬10%的履约保证金,即67626元。并附履约保证金收据一张。被告于同月24日退还了原告履约保证金67626元。2011年12月15日,工程结算审核征求函载明审核后造价为35698663元。2012年1月10日的发票联显示,付款单位为被告,监理费为62299元。原告在该发票上注明:根据监理公司及对工程结算审核,总监理费为603307元,已支付541008元,本次工程款建议支付62299元,请领导审批。2012年1月10日,监理费支付证书记载:根据监理合同规定,我单位已按照委托监理合同完成丰二村一体化安置小区13-15#、18-20#楼及地下室施工监理工作,现工程保修期已满且审计工程造价结算已完成,本期应支付合同剩余监理费共62299元。其中承包单位实际完成额为35698663元,监理单位应得款为35698663元×1.69%=”603”307元,本期应得监理费为603307-202878-135252=”62”299元。杭州萧山振亚房地产有限公司注监理资料已移交档案馆,同意支付。原告方夏利民注监理费已结清,并盖原告项目监理专用章。
2012年5月11日,杭州市规划局向被告颁发丰瑞南苑一期25738.59平方米建设工程规划许可证一份(建字第浙规证(2008)0110087)。
2015年6月19日,原告向被告发出催款函:载明原告合同约定监理报酬67.626万元,监理服务期250日历天,自2008年6月24日开始提供监理服务,截至2009年12月22日项目完成竣工验收,累计计费延期监理服务206日历天,产生延长监理费55.7238万元,我方曾于2013年7月10日发函,并多次沟通该款项支付问题,但均无果。望双方本着防止损失进一步扩大的基础上积极商定具体的付款时间。同年7月28日,原告方总监夏利民收回该催款函原件。2015年7月1日,原告向被告邮寄一份催款函(EMS邮件号码为1031613045711),催款函中要求被告支付延长监理费55.7238万元,并提及其于2013年7月10日已发函至被告,多次协商沟通该款项的支付问题,但均无果。被告于2015年7月2日收到该邮件。
另查,2009年4月8日,原告与被告签订建设工程委托监理合同一份(编号为荣阳建监托字1-090401号)。根据该合同第24条规定,当委托人发现监理人员不按监理合同履行职责,或与承包人串通给委托人或工程造成损失的,委托人有权要求监理人更换监理人员,直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。另外在该合同附加协议条款中规定本合同监理服务期为自监理进场提供服务之日起350日历天。对于中标项目总监理工程师、专业监理工程师、监理员不得擅自更换。擅自更换或不到位属违约行为,业主单位有权扣除履约保证金,直至终止监理委托合同。业主单位将定期对项目总监和现场监理人员进行考核,如到位率考核缺席者,将分别对总监理工程师、专业监理工程师、监理员给予500元/天、300元/天、100元/天的处罚等内容。
建设工程监理规范(GB50619-2000)中规定了监理人员的职责、监理设施、监理规划以及监理工作程序。其中,一名总监理工程师只宜担任一项委托监理合同的项目总监理工程师工作。当需要同时担任多项委托监理合同的项目总监理工程师工作时,须经建设单位同意,且最多不得超过三项。当实际进度滞后于计划进度时,专业监理工程师应书面通知承包单位采取纠偏措施并监督实施;总监理工程师应提出合理预防由建设单位原因导致的工程延期及其相关费用索赔的建议。项目监理机构在作出临时工程延期批准或最终的工程延期批准之前,均应与建设单位和承包单位进行协商等内容。
本院认为:建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同,发包人与监理人的权利义务以及法律规定,应当依照《合同法》委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。本案原、被告签订的《建设工程委托监理合同》依法成立且有效,双方应依约全面履行合同。本案争议焦点一:案涉委托监理合同起始日的认定问题。按监理合同的约定计划自监理进场提供服务之日起250日历天内完成,并结合招、投标书中就监理服务期的约定为监理服务期为250日历天,加质量缺陷期12个月,共计250日历天加12个月,并按要求监理提前介入(监理投标结束)(延误3个月不计费,3个月以上得按同比例增加)。案涉工程于2008年8月8日开工,本案原告实际于2008年6月24日提前介入提供监理服务,按约定监理投标结束,延误3个月不计费,结合原告在招投标中的承诺,故2008年8月8日开工日应作为委托监理服务期的起算日。争议焦点二:原告是否存在延长合同约定委托监理工作的问题。依委托监理合同的约定委托监理服务期为250日历天,并结合原、被告招、投标中就监理服务期的约定为250日历天加质量缺陷期12个月,共计250日历天加12个月,并按要求监理提前介入(监理投标结束)(延误3个月不计费,3个月以上得按同比例增加)。按监理《合同管理》的规定,缺陷责任期指从工程接收证书中写明的竣工日期开始起算,期限一般为1年,包括延长时间在内最长时间2年,缺陷责任期内工程运行期间出现的工程缺陷,承包人应负责修复,直至检验合格为止。故本案委托监理期应为250日历天加上质量缺陷期12个月工程的保修阶段的无偿监理服务期。本案原告自2008年8月8日起算监理服务期至250日历天的委托监理日期为2009年4月15日。但实际案涉工程至2009年12月22日竣工。又依合同约定如工程监理存在附加工作,双方应书面约定延长的合同期,原告应当将附加工作和延长时间及时通知被告,并另行达成书面协议。原告未能提供存在附加监理的补充协议的证据。故案涉委托监理合同原告不存在合同约定附加监理工作的事实。争议焦点三:被告是否存在拖欠原告监理费及利息问题。庭审中原告未能举证证明存在合同约定附加监理工作的事实,且原告方总监夏利民在2012年1月10日的监理费支付证书中注明案涉工程监理工作已完成,承包单位实际完成额为35698663元,原告应得监理费为603307元,扣除被告已付款,尚有62299元监理费要求被告支付,同时备注监理费用已结清。故被告不存在拖欠原告监理费及利息的事实。争议焦点四:本案诉讼是否超过诉讼时效问题。案涉工程至2009年12月22日竣工,另加质量缺陷期12个月,原告却至2015年6月19日才向被告发送催款函,原告方总监夏利民于同年7月28日收回该催款函原件。被告认为原告诉请已超过时效的抗辩本院予以采纳。综上,原告主张被告尚欠原告延期监理费及滞纳金的诉请,无事实依据且已超过诉讼时效,本院不予支持。据此,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:
驳回浙江荣阳工程监理有限公司的诉讼请求。
案件受理费11352元,由浙江荣阳工程监理有限公司负担。
如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 戴永梅
人民陪审员 沈志祥
人民陪审员 殷 茵
二〇一六年十月十一日
书 记 员 陈 燕