山西卓越建设工程管理有限公司
万荣县汇民村镇银行有限责任公司、山西卓越建设工程管理有限公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山西省运城市中级人民法院
民事判决书
（2021）晋08民终1712号
上诉人（原审被告）：***汇民村镇银行有限责任公司。住所地：山西省***城五一东街200号。
法定代表人：聂某，董事长。
委托诉讼代理人：高某，男，山西庆新平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西卓越建设工程管理有限公司。住所地：山西省运城市盐湖区河东东街凤凰公寓A座16层1603室。
法定代表人：张某，总经理。
委托诉讼代理人：贾某，男，1972年11月25日出生，汉族，山西省***解店镇，系公司总监理工程师。
委托诉讼代理人：冯某，男，山西河东律师事务所律师。
上诉人***汇民村镇银行有限责任公司（以下简称汇民银行）因与被上诉人山西卓越建设工程管理有限公司（以下简称卓越公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服山西省***人民法院（2021）晋0822民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人汇民银行上诉请求：1、依法撤销运城市***人民法院作出的（2021）晋0822民初394号民事判决书，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、由二被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院对于涉案工程的完结情况未依法查明，且在本案证据中已经存在调取了（2019）晋0822民初2155号民事案件的情况下，错误认定上诉人未针对工程款支付情况进行举证、从而认定被上诉人完成工作，导致其判决上诉人应当支付合同基础价款报酬及附加工作报酬，系认定事实不清。①建设工程监理合同，系由监理方提供监理服务，为发包方在工程质量审核，工程款支付审核提供监察，并在符合工程款支付条件、工程质量符合的情况下，要求发包方支付工程价款的合同，本案中监理人并未完成工作，无论监理方当庭陈述，亦或是（2019）晋0822民初2155号民事案件中记载，涉案工程仅仅完成到七层结构封顶（被上诉人陈述完成至二次结构封顶），无论完成至两个进度哪一个进度，涉案工程停工，监理工作并未完成，原审法院判决上诉人支付合同全部价款，明显认定事实不清。②本案工程在（2019）晋0822民初2155号案卷中已经存在建设工程施工合同，明确记载了七层结构完工应付2266.3225万元工程款（即工程总价款34866500元的65％），而上诉人提交证据，被上诉人签发的工程款支付令高达2614万元，无论是根据工程进度，还是监理人职责，被上诉人已经完全违背合同约定，造成损失巨大，一审法院单方采信被上诉人陈述已经完工，认定事实错误。一审法院不顾被上诉人的违约情况，径直认定上诉人不存在违约情况，陈述上诉人并未举证证明本应依法查明并且已经在（2019）晋0822民初2155号民事案件中存在的事实，裁判被上诉人未违约，从而裁判上诉人支付涉案合同基础价及附加工作报酬，系认定事实不清。2、原审法院机械套用合同，完全不顾本案合同实际履行情况，及原告在诉前所主张的实际损失情况、准备工作报酬的证据不充分的情况下，裁判支付附加工作报酬及准备工作报酬，系认定事实不清。被上诉人在一审当庭举证其在复工协调会上，陈述明确，2017年2月12日-2017年8月2日所主张的损失仅为46150元，合计181天，即每天254元，并且附了相应的监理工资单可见，被上诉人起诉中所依据的合同条款（附加工作计算标准）系格式条款，并且在后续履行中，双方已经均不认可该条款的计算方式，而是按照实际造成的损失进行计算（该证据原告当庭提交，已经构成了自认）。按照该方式原告所提交的证据并未包含被上诉人为实际履行2016年10月7日-2017年8月2日期间进行的监理工作及实际支出的报酬，故被上诉人的主张无法支持，就算按照上述标准，254元／天，计算295天也仅为74190元。原审法律机械套用合同，不顾双方已经针对在案事实达成的变更合同的合意基础（违反合同法第74条规定），径直依据原合同约定标准支付附加工作报酬，且在被上诉人的监理人员每日工作未发生变化的情况下，径直按照合同条款裁判支付附加工作报酬，系认定事实错误。二、一审法院适用法律存在多处错误。1、原审法院错误将监理合同中约定的“银行同期贷款利率”解释为本地各商行的贷款利率，系适用法律错误。①双方《建设工程监理合同》约定，“发包人未按期支付监理价款，应当按照银行同期贷款利率支付逾期利息”，最高院建设工程纠纷司法解释第十七条规定明确，双方对于逾期利息没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利息进行计算。本案上诉人作为发包方，并未作为金融机构的角色签署合同，合同约定的银行同期贷款利率根据法律规定应当解释为中国人民银行同期同类贷款利率，而非上诉人日常金融行为的利率，一审法院创陈述本地区现行银行贷款利率有高于1％、低于1％，创设性的将“银行同期贷款利率”解释为本地区商行贷款利率1％，而非法条规定明确的中国人民银行同期同类贷款利率，实属适用法律错误。2、原审法院在被上诉人未依法提出异议并申请重新鉴定的情况下，将上诉人在工程停工后委托的有资质的机构对涉案工程款的支付、工程量的鉴定结论不予采信，系适用法律错误。
原审中，上诉人提交了涉案工程停工后，对于涉案工程款支付及工程量的鉴定，单单鉴定报告就予以将工程款核减250余万元，该鉴定虽系上诉人单方委托，但被上诉人并未在一审中提出异议并且申请重新鉴定，根据证据规则第28条规定来看，只有在被上诉人提出异议并且重新鉴定的情况下，才可推翻上诉人提交的审计意见，一审法院不顾法律规定，仅一句不予以采信便一笔带过，系适用法律错误。3、原审法院在审理建设工程监理合同纠纷案件时，不顾住建部《建设工程监理规范》及合同明确约定被上诉人负责审核工程量及工程款支付的条款，系适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人特提出上诉，望判如所请。
被上诉人卓越公司辩称：一、上诉状关于“一审法院认定事实不清”的理由不能成立。1、上诉状称“工程仅仅完成到七层结构封顶”与事实不符（见第2页4--5行）。继七层结构封顶后，工程进度已跨入并完成“二次结构”。上诉人自己把工程进度搞错了。这一点，就连上诉人自己举证的《工程结算审查情况的报告》也载明：“2015年10月13日至2017年8月2日之间，施工单位完成基础、主体结构、所有二次结构及火灾报警部分的配管预埋等。”（见报告第2页第13--16行）
2、上诉状指称答辩人完全违背合同“签发工程款支付令”与事实不符。答辩人是严格按合同约定履行职责，并按程序经上诉方总工、法定代表人审核才支付施工方工程款，不存在超付。上诉人的“超付”之说是建立在工程进度只到七层封顶而没有完成二次结构的凭空想象之上。施工方与上诉人建设工程施工合同纠纷案即（2019）晋0822民初2155号案审理中，上诉人没有对施工方提出退还超领工程款的诉求。该案判决书判文是本案上诉人赔偿施工方“2017年12月20日前停工、窝工损失400.8779万元”。上诉状所称的“造成损失巨大”，来源于自己把工程进度搞错了。3、上诉状关于“一审法院单方采信被上诉人陈述已经完工，认定事实错误”的说法没有根据。答辩人主张的是：因上诉人与施工方约定了若干设计变更，原材料变更、施工方案的变更、施工设施、安全设施的变更，导致监理内容增加、工期延长。上诉人自身领导层人事变更，又导致停工复工，复而无信。答辩人的诉求是监理酬金及损失，没有主张过“完工”呀。12页的《判决书》没有“完工”的表述呀。“采信”就更谈不上了。4、上诉人把监理人员工资等同于监理费违反行业规定。山西省工程监理服务计费规则即晋建监协{2018}9号文件载明：工程监理服务费费用由四部分二十多个分项构成。答辩人不想赘述，向法庭提交该规定原文，上诉人也可以通过网上查证。上诉人把监理人员工资等同于监理费，如同把民工工资等同于建设施工合同的施工费一样，犯的是概念性错误。5、上诉状离开了原判审理认定的事实，空发议论。《判决书》第6页至第9页共86行对审理认定事实分段做了表述。上诉状对其第一段所认定《监理合同》的5方面内容、第二段履行期间的10个节点、第三段通用条件、专用条件的约定，没有否定任何一项具体的事实，上诉状指称的“一审法院认定事实不清”是句空话，其抽象否定的手段法律不应该支持。二、原判适用法律正确。6、原判根据当地的交易方式、交易习惯确定利率符合法律规定。《监理合同》对逾期利率的约定是：“银行同期贷款利率”。上诉状把“约定”理解为“没有约定”显然错了，提出适用《司法解释》第17条就更不对了。把“约定”理解为“中国人民银行同期同类贷款利息”没有任何依据。如果说《监理合同》对逾期利率的约定不明，那么，根据法释（2020）17号-27第二十四条第二款规定，人民法院应当“根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯”来确定。原判正是据此依法而为。1％的利率是个低于上诉人日常金融行为的利率，也是当事人之间的口头约定。上诉状没有否定1％的利率低于上诉人日常金融行为的利率这一事实。7、上诉状拿答辩人未对工程量的鉴定结论申请重新鉴定说事是明显的认知错误。说明一下，上诉状没有提到新的证据。答辩人有理由认为所谓的鉴定结论应该是指《嘉结审2020-348-1071情况报告》（以下简称情况报告），否则，是答辩人犯了认知错误。A、情况报告是根据建设方单方提供的资料，由一家咨询公司作出的，情况报告不是司法鉴定。B、情况报告没有涉及答辩人。所涉及的施工单位签署有明确的意见：只作为进度报量审核，不作为最终工程结算依据。上诉人作为建设单位，对“不作为最终工程结算依据”，至今没有提出不同意，应视为默认。C、情况报告没有把答辩人列为当事人，答辩人对该报告没有申请重新鉴定的必要。D、若干设计变更、原材料变更、施工方案变更、施工设施、安全设施变更，导致监理内容增加、工期延长。监理酬金、附加工作酬金依照合同约定支付，合法合情合理。综上，上诉人对《监理合同》的三性没有提出异议；当事人对工程至今没有竣工、《监理合同》没有解除的事实没有异议；原判对工期延误非答辩人原因的论证充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人卓越公司原审起诉请求：1、请求判令被告立即支付原告监理酬金251932元、逾期利息111899元、其它损失10000元；2、被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年，被告汇民银行建办公大楼，其与施工方山西笃瑞达建工集团有限公司签订《建设工程施工合同》；9月25日，被告与原山西万瑞工程项目管理有限公司签订《建设工程监理合同》，2016年4月15日，原山西万瑞工程项目管理有限公司与被告签订《协议书》，将上述《监理合同》中责、权、利全部移交变更给山西卓越建设工程管理有限公司（原公司成立的全资子公司）。《监理合同》约定监理酬金244000元，期限2015年10月6日至2016年10月6日。合同签订后，施工方施工，原告履行其监理义务，被告现已付原告酬金207400元。
合同履行期间，2016年8月22日，第三十二次监理例会纪要记录，三方人员参加，原告就工程进度问题提出，根据工程目前进度，在合同期内很难完成，施工项目部应高度重视，工程延期要罚款的；监理服务期延长费用等同服务期内计价方法，甲方（被告）需统筹考虑。2017年2月12日应复工时，因被告领导层人员变更等问题未复工；2017年3月7日，施工方就砖筑填充墙图纸变更、消防管线预埋甩项工程分包等十个问题，向原被告发送工作联系单需确定；至2017年8月2日，被告向原告、施工方发出《停工通知》，因领导层人员变更、需对工程进展等情况进行审核，审核完后确定开工时间及通知施工等。2017年12月28日，原告向被告发送《工作函》，请被告对原告在接到停工通知前（2017.02.12-2017.08.02）的人员工资损失46150元考虑安排。2018年4月23日，被告主持与原告及施工方召开复工协调会并在会议纪要签字，会议纪要显示原告请求对需协商解决的问题，即上述工作函的46150元，希望被告明确答复。此后，工程一直停工待复。2018年12月12日，原告给被告发送《工作联系单》，说明履职情况及损失、结算方式，监理合同期满后的2016年10月7日-通知停工时间2017年8月2日误工损失200547元、2018年4月23日复工协调会-2018年12月10日合同中恢复服务28天的损失18717.8元，计219264.8元。2019年12月15日原告给被告《工作联系单》载明，截止2019-12-25前原告方损失335928.8元，系在2018年12月12日《工作联系单》内容上增加了逾期付款利息，请求被告考虑安排。之后，被告一直未予答复，亦未解除合同。
《监理合同》第二部分通用条件，2.1.2监理工作内容之（7）审查施工承包人提交的施工进度计划，核查承包人对施工进度计划的调整；之（13）审核施工承包人提交的工程款支付申请，签发或出具工程款支付证书，并报委托人审核、批准。3.6委托人应在专用条件约定的时间内，对监理人以书面形式提交并要求作出决定的事宜，给予书面答复；逾期未答复的，视为委托人认可。4.1监理人未履行合同义务的，应承担相应的责任。4.2委托人未履行合同义务的，应承担相应的责任；4.2.3委托人未能按期支付酬金超过28天，应按专用条件约定支付逾期付款利息。5.3支付的酬金包括正常工作酬金、附加工作酬金、合理化建议奖励金额及费用。6.2.2除不可抗力外，因非监理人原因导致监理人履行合同期限延长、内容增加时，监理人应将此情况与可能产生的影响及时通知委托人；增加的监理工作时间、工作内容应视为附加工作；附加工作酬金的确定方法在专用条件中约定。6.2.3合同生效后，如果实际情况发生变化使得监理人不能完成全部或部分工作时，监理人应立即通知委托人；除不可抗力外，其善后工作以及恢复服务的准备工作应为附加工作，附加工作酬金的确定方法在专用条件中约定；监理人用于恢复服务的准备时间不应超过28天。第三部分专用条件，3.6委托人义务，委托人同意在7天内，对监理人书面提交并要求做出决定的事宜给予书面答复。4.2.3委托人逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数。6.2.2除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天）。6.2.3附加工作酬金=善后工作及恢复服务的准备工作时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天）。6.2.5正常工作酬金增加额=工程投资额或建筑安装工程费增加额×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）。9．补充条款，监理费按形象进度支付，基础筏板完工后，付监理费的15％，地下室现浇板浇筑完，付监理费的15％，二层现浇结构完，付监理费的15％，四层现浇结构完，付监理费的15％，七层结构封顶付监理费的15％，二次结构完工付监理费的10％，竣工验收合格决算完后付监理费的15％。
原告请求被告支付其监理酬金系：1.2016年10月6日前拖欠酬金，合同酬金244000-已付酬金207400元=36600元；2.2016年10月7日至2017年8月2日295天（不含春节假）附加工作酬金244000元／366天×295天=196666元；3．复工准备期28天酬金244000元／366天×28天=18666元；合计251932元。逾期支付酬金利息系：1．合同酬金及附加工作酬金利息，2017年8月3日-2020年12月31日1233天（不含约定付款期限14天），（36600＋196666）×（0.011÷30）×1233=105459元；2．复工准备期酬金利息，2018年4月23日-2020年12年31日941天（不含准备期28天及约定付款期限14天，18666元×（0.011÷30）×941=6440元；合计111899元。其它损失10000元系指歇业损失。
被告举证工程结算审查报告、工程付款申请表及统计表，证明原告在未达相应付款节点情况下，向被告签发支付报审单，致被告超付工程款200余万元，构成实质违约。原告对此否认，并称付款是按照建设方和施工方签订的施工合同完成节点付款，报告只作为进度报量审核，不作为最终工程结算依据，不存在超付与损失，被告领导人认可形象进度符合工程款支付要求。
（2019）晋0822民初2155号民事判决书系发生法律效力的裁判文书，系案涉工程施工方主张停工损失与被告之间建设工程施工合同纠纷诉讼。
一审法院认为，原被告签订并履行《建设工程监理合同》，双方形成建设工程监理合同法律关系。原告已履行监理义务，被告应按约履行支付监理酬金，其未能完全支付监理酬金的行为构成违约，应承担继续给付的义务，并按照合同约定承担逾期付款违约责任。根据《民诉法解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，故对（2019）晋0822民初2155号民事判决书中同时能证明本案的事实即予确认。
关于原告主张被告支付其监理酬金、逾期利息、损失的认定问题，原被告签订的《建设工程监理合同》对以工程规模计酬、合同期限延长和内容增加的计酬、正常工作和附加工作、委托人应支付附加工作酬金等内容均有明确约定，本案适用期限延长计酬的相关约定。造成监理酬金增加并非原告自身原因及不可抗力原因所致，原告向被告主张此损失及相关记录显示原告的请求，被告未予书面答复，根据合同约定，应视为被告认可原告的请求，故被告应支付原告请求的监理酬金，并根据约定计算附加工作酬金。
根据通用条件第4.2.3条、专用条件4.2.3条之约定，被告应计算支付逾期付款利息。合同约定银行同期贷款利率，非被告辩称的中国人民银行同期同类贷款利率，本地区现行银行贷款月利率有高于1％者，有低于1％者，故以1％计算为宜。
关于被告所称原告失职致超付工程款的意见，根据工程付款申请表中被告领导人签字形象进度符合工程款支付要求，说明工程款系按形象进度支付，付款应依合同约定，被告未举证施工合同等证据证明付款不符合合同约定，在（2019）晋0822民初2155号民事案中亦未陈述超付工程款，故对被告此意见，不予采信。
关于原告主张酬金、逾期利息等金额的确定，原告主张利息计算中所减天数按14天计算，其合同约定是28天，计算错误，且其他天数亦有误，应为：1、拖欠酬金为36600元；2、附加工作酬金为244000元／367天×293天［2016年10月7日至2017年8月2日（不含春节假）］=194801.09元；3、以上两项酬金逾期利息为（36600元＋194801.09元）×（0.01÷30）×1219［2017年8月3日至2020年12月31日（不含约定付款期限28天）］=94025.98元；4、复工准备期28天酬金为244000元／367天×28天=18615.80元；5、复工准备期酬金逾期利息为18615.80元×（0.01÷30）×928天［2018年4月23日至2020年12月31日（不含准备期28天及约定付款期限28天）］=8758.49元。以上监理酬金共计250016.89元，逾期利息为99784.47元。其主张的其它损失10000元没有证据支持，根据常理亦难以确认，故对此损失，不予支持；原告的其他请求，符合合同约定及法律规定，予以支持。
依照《中华人民共和国民法典》第七条、第一百一十九条、第一百七十六条、第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十三条、第五百八十五条、第七百九十六条、第八百零四条、第九百二十八条、第九百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项、第一百零五条之规定，判决：一、被告***汇民村镇银行有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告山西卓越建设工程管理有限公司监理酬金250016.89元及逾期利息99784.47元；二、驳回原告山西卓越建设工程管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3454元（原告已预交），由原告山西卓越建设工程管理有限公司负担222.02元，被告***汇民村镇银行有限责任公司负担3231.98元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实相符。
本院认为，上诉人汇民银行与被上诉人卓越公司就本案所涉工程存在《建设工程监理合同》，合同依法成立且有效，双方均应按合同履行各自义务。本案工程未能在双方约定的期限内完工，非被上诉人的原因所致，同时，上诉人主张被上诉人签发的工程款支付令超出应支付的工程款，违背合同约定，但本案所涉的《工程款支付报审表》中，上诉人方的负责人审批意见均认可工程形象进度符合合同要求，应认定被上诉人依合同约定履行了应尽的职责，故上诉人主张被上诉人违反合同约定，没有事实依据，上诉人应按合同约定支付相应的监理酬金。关于附加工作酬金，双方在合同中明确约定了计算方法，本案没有证据证明系被上诉人原因导致合同期限延长，直至2017年8月2日被上诉人接到停工通知为止，上诉人应支付延长期限内被上诉人的工作酬金，上诉人主张按每天254元的标准计算依据不足，本院无法采信。关于利息问题，双方合同约定按“银行同期贷款利率”计算，但约定不明，应视为没有约定，本院依法予以认定。
综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山西省***人民法院（2021）晋0822民初394号民事判决；
二、***汇民村镇银行有限责任公司在本判决生效后十日内给付山西卓越建设工程管理有限公司监理酬金250016.89元及逾期利息（以231401.09为本金，自2017年8月3日起至2019年8月19日止，扣除28天，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清时止；以18615.8元为本金，自2018年4月23日起至2019年8月19日止，扣除准备期28天及约定付款期限28天共计56天，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清时止）；
三、驳回山西卓越建设工程管理有限公司的原审其他诉讼请求。
一审案件受理费3454元，二审案件受理费6908元，共计10362元，由山西卓越建设工程管理有限公司负担1036.2元，被告***汇民村镇银行有限责任公司负担9325.8元。
本判决为终审判决。
审判长 李满良
审判员 杨云芳
审判员 孙雷青
二〇二一年八月十三日
书记员 牛晓彤
