安徽志道建设工程有限公司与潜山市公共资源交易监督管理局、潜山市人民政府行政复议一审行政判决书

安徽省望江县人民法院

行 政 判 决 书

（2020）皖0827行初34号

原告安徽志道建设工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区华府骏苑**楼1018，统一社会信用代码91341700MA2T0HHB15。

法定代表人刘丹，董事长。

委托代理人汤厚龙，安徽安池律师事务所律师。

委托代理人程远之，安徽安池律师事务所律师。

被告潜山市公共资源交易监督管理局，住所地潜山市梅城镇潜阳路**。

法定代表人江叶明，主任。

出庭负责人汪中一，副主任。

委托代理人葛满生，安徽安潜律师事务所律师。

被告潜山市人民政府，住，住所地安徽省安庆市潜山市潜阳路**/div>

法定代表人梅耐雪，市长。

出庭负责人曹晓革，该市常务副市长。

委托代理人王余应，潜山市司法局副局长。

委托代理人涂婷婷，潜山市司法局行政复议应诉科科长。

原告安徽志道建设工程有限公司不服被告潜山市公共资源交易监督管理局（以下简称潜山市公管局）于2019年10月24日作出的《关于对“潜山市第四中学义务教育学校建设项目，潜山经济开发区皖山路连接线道路及排水工程(Ⅱ标段)施工项目，潜山市八一小学运动场、大门、围墙、道路及室外绿化景观工程施工项目，安庆市潜山县城干沟黑臭水体治理工程施工项目”中部分企业涉嫌围标串标处理结果的通报》（以下简称《通报》）中对原告作出的通报，不服被告潜山市人民政府于2020年1月22日作出的行政复议决定，于2020年2月5日向潜山市人民法院提起行政诉讼。潜山市人民法院将该案报送安庆市中级人民法院指定管辖，安庆市中级人民法院裁定该案件由望江县人民法院管辖。本院于2020年5月6日立案后，向两被告送达了起诉状副本、举证通知书和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭审理了本案。原告委托代理人汤厚龙、程远之，被告潜山市公共资源交易监督管理局委托代理人葛满生、出庭负责人汪中一，被告潜山市人民政府委托代理人王余应、涂婷婷、出庭负责人曹晓革均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2019年10月24日，被告潜山市公共资源交易监督管理局作出《通报》，原告收到《通报》后不服，于2019年11月5日向潜山市人民政府申请行政复议，潜山市人民政府于2020年1月22日作出潜府复决字〔2019〕第8号行政复议决定，驳回原告关于撤销其中没收投标保证金266000元的行政复议申请。维持被告潜山市公共资源交易监督管理局在《通报》中对原告进行不良行为记录及批露的行政管理行为。

原告安徽志道建设工程有限公司诉称，2019年5月29日,潜山经济开发区皖山路连接线道路及排水工程(Ⅱ标段)施工项目在潜山市公共资源交易中心开标,原告依据招标文件投标后,被告潜山市公共资源交易监督管理局于2019年10月24日作出《通报》，认为原告所投商务标存在高度雷同,没收原告投标保证金,对原告记不良行为记录一次,予以披露,并禁止原告在半年内参与潜山市境内招投标活动。2019年11月5日,原告不服该行政处罚,向被告潜山市人民政府申请行政复议,2020年1月22日,被告潜山市人民政府予以维持。原告的行为不符合《潜山经济开发区皖山路连接线道路及排水工程(II标段)施工招标文件》17.3规定的投标保证金不予退还的情形，故被告潜山市公共资源交易监督管理局没收原告保证金属于事实认定不清，无任何法律依据。被告潜山市公共资源交易监督管理局认定原告投标文件中商务标雷同存在过错没有事实依据,认定投标乱象没有法律依据。原告的行为属于偶然性雷同,而非主观故意,即没有过错,则不应当予以处罚。将原告记不良行为一次不符合《安庆市公共资源交易监督管理办法》第二十八条的规定且该《办法》不适用于潜山市。《安庆市公共资源交易监督管理局关于投标人（供应商）与受让人（竞买人）不良行为记录与披露管理暂行办法》中仅规定了“停止其在不良记录生效之日起6个月内进入安庆市公共资源交易中心进行交易的资格”，而未规定禁止其参与潜山市境内招投标活动,故《通报》禁止原告半年内参与潜山市境内招投标活动不符合规定。

公安机关经过调查认定原告的行为不构成串通投标,被告潜山市公共资源交易监督管理局作出的行政处罚决定属于适用法律错误，不符合行政行为合法性原则，应当予以撤销。

安徽中帮市政工程有限公司和安徽松旭建设工程有限公司的行为和后果与原告完全一致,但被告潜山市公共资源交易监督管理局仅对其情节进行社会公示，并没有对其进行处罚。另外17家企业，公安机关未发现有围标串标行为，但其投标文件在专家复审过程中发现定额套项组价存在雷同，属于投标文件异常一致。被告潜山市公共资源交易监督管理局对其行为也仅仅作出公示15天,没有作出任何处罚。故被告潜山市公共资源交易监督管理局作出的行政处罚决定不符合行政行为合理性原则，属于不当的行政行为且在作出行政处罚决定之前没有履行听证告知程序,系属程序违法。行政机关在作出行政处罚决定时,应当告知行政相对人及被申请人相应权利,包括申请复议、行政诉讼,申请听证等权利。被告潜山市公共资源交易监督管理局应当依法告知原告提起行政诉讼的权利，未告知原告起诉权利的行为亦属于程序违法。综上，原告诉至法院。请求：1、依法撤销被告潜山市公共资源交易监督管理局所作的《通报》中涉及原告的事项及被告潜山市人民政府作出的潜府复决字〔2019〕第8号行政复议决定;2、本案诉讼费用由被告承担。

原告向法庭提交以下证据：

一、原告营业执照、法定代表人身份证明书，证明原告的诉讼主体资格；

二、付款凭证，证明原告因参与被告潜山市公共资源交易监督管理局组织的工程招投标，并依约完成了保证金转账，金额为人民币266000元；

三、《通报》，证明被告潜山市公共资源交易监督管理局以原告投标文件存在“异常一致，属投标乱象”为由，作出没收原告投标保证金266000元、对原告记不良行为记录一次，并予以披露，禁止原告半年内参与潜山市境内招投标活动行政处罚的事实；

四、对原告进行处罚的依据及处罚方式公示表，证明被告潜山市公共资源交易监督管理局对原告作出不退还保证金的行为属于处罚行为，处罚依据的法律法规与其认定的事实不相适应，前述事实认定和适用法律均系错误的。

五、被告潜山市公共资源交易监督管理局公布的处罚参与投标单位的违法事实，证明被告潜山市公共资源交易监督管理局公布的行政相对人的违法事实包括“投标文件异常一致”和“串通投标”，按照相关的法律及投标文件，认定原告行为属于投标文件异常一致显然不能成为没收保证金的事实理由。

被告潜山市公共资源交易监督管理局辩称，2019年5月29日，潜山市经济开发区皖山路连接线道路及排水工程（Ⅱ标段）施工项目在潜山市公共资源交易中心公开招标。2019年5月29日至31日，经复核小组对205家单位的电子投标文件商务标通过大数据对比和造价专家复审，发现原告等10家投标企业制作的标书文件存在异常一致。被告潜山市公共资源交易监督管理局遂将问题线索报到潜山市扫黑办，潜山市公安局经济犯罪侦查大队经调查，于2019年8月12日出具《关于潜山经济开发区皖山路排水工程招标中涉嫌围标串标问题线索的核查报结报告》，报告中载明“原告与安徽仲夏建筑安装有限公司（以下简称仲夏公司）异常原因是定额款项完全相同。经查，这两家公司都是池州公司，仲夏公司聘请离职人员程启星制作商务标，原告公司商务标制作人是陶军，陶军为图方便省事将程启星制作资料用U盘拷走，因而发现雷同，虽然两家公司之间投标问题没有串联商量，但公司应承担商务标雷同责任。”该报告的核查结论为第一组到第三组的六家公司（包括原告在内）虽然商务标分别发现雷同，但公司之间没有串联，客观上没有串通投标故意，不涉嫌犯罪。而第一组与第三组四家公司（包括原告在内）明显存在过错，属于投标中的乱象。故被告潜山市公共资源交易监督管理局于2019年10月24日作出《通报》事实清楚，依据充分。原告的行为虽被公安机关认定其不存在主观上的相互串通，未构成刑事犯罪，但其客观上存在商务标雷同的事实。原告行为符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条（四）项的视为投标人相互串通投标的规定。且经查明，两公司商务标雷同的原因是公司商务标制作人套用所造成，公司商务标制作人是职务行为，其法律责任当然应由公司承担。原告称其行为属于偶然性雷同，而非主观故意，没有过错的观点不能成立。被告潜山市公共资源交易监督管理局具有依法查处公共资源交易中的违法行为职能，有权针对原告的违法行为依法进行公告和披露。被告潜山市公共资源交易监督管理局对原告的处理结果符合《安庆市公共资源交易监督管理局关于投标人（供应商）与受让人（竞买人）不良行为记录与披露管理暂行办法》、招标文件和《诚信投标承诺书》的规定。被告潜山市公共资源交易监督管理局于2019年10月24日作出的《通报》，不是行政处罚，不适用《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告潜山市公共资源交易监督管理局在法定举证期限内向法院提交的证据如下：

一、潜山市发展和改革委员会组织机构代码证、法定代表人身份证明书，证明被告的身份情况；

二、潜公管字〔2019〕6号《通报》，证明被告潜山市公共资源交易监督管理局发布通报的时间和内容；

三、潜山市公安局经济犯罪侦查大队《关于潜山经济开发区皖山路排水工程招标中涉嫌围标串标问题线索的核查报结报告》，证明潜山市公安局经济犯罪侦查大队经侦查对原告不良行为的认定结论；

四、“关于潜山经济开发区皖山路连接道路及排水工程（Ⅱ标段）”项目投标文件异常情况复核报告，证明经大数据分析和专家复审，原告投标文件中商务标雷同的事实；

五、《潜山经济开发区皖山路连接线道路及排水工程（Ⅱ标段）施工招标文件》一份，证明招标文件约定投标保证金不予退还的情形；

六、《诚信投标承诺书》第五条，证明原告承诺投标保证金不予退还；

七、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条、第七十八条，《安庆市公共资源交易监督管理办法》第二条、第五条、第三十三条，《安庆市公共资源交易监督管理局关于投标人（供应商）及受让人（竞买人）不良行为记录与披露管理暂行办法》，安徽省人民政府办公室、安庆市人民政府办公室《整合建立统一的公共资源交易平台实施方案》，证明被告潜山市公共资源交易监督管理局对原告行为处理的依据。

被告潜山市人民政府辩称，《招标文件》和《诚信投标承诺书》明确约定投标保证金不予退还的情形，被告潜山市公共资源交易监督管理局作为本地区的公共资源交易管理机构，有权对原告的违法行为依法进行公告和披露。《招标投标法实施条例》第四十条第（四）项规定，不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异视为投标人相互串通投标。原告的行为虽被公安机关认定其不存在主观上的相互串通，未构成刑事犯罪，但其客观上存在商务标雷同的事实，也应承担视为相互串通投标的不利法律后果。被告对原告作出的处理结果符合法律规定。原告的行为受《招标文件》和《诚信投标承诺书》约束，被告潜山市公共资源交易监督管理局作为该招标活动的监督机关，在原告违反《招标文件》和《诚信投标承诺书》的情况下不予退还保证金，符合约定。不予退还保证金是执行《招标文件》和《诚信投标承诺书》所约定的合同违约责任，并非具体行政行为，因而不是《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议的受案范围。

原告于2019年11月5日向被告潜山市人民政府申请行政复议申请，被告于当天受理，并向被告潜山市公共资源交易监督管理局送达了书面答复通知书，被告潜山市公共资源交易监督管理局于2019年11月29日向被告潜山市人民政府提交了书面答复材料。被告潜山市人民政府经审理后认为案情复杂，决定延期30日，并向原告送达了延期审理通知书，后于2020年1月22日作出行政复议决定书并于当天送达，故被告潜山市人民政府行政复议决定程序合法。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，维持行政复议结果。

被告潜山市人民政府在法定期限内向法院提交作出行政行为的证据如下：

行政复议案件卷宗，证明被告潜山市人民政府行政复议认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。

被告潜山市公共资源交易监督管理局对原告提交的证据发表如下质证意见：

对证据一的真实性无异议；对证据二、证据三、证据四和证据五的三性无异议；对证据三的证明目的有异议，保证金不予退还不是没收，禁止原告半年内参与潜山市境内招投标活动，而不是禁止一年内；对证据四的证明目的有异议，虽然公示条款中有处罚的字样，但是这个处罚不是行政处罚，因为公示在全省是统一的格式条文。被告潜山市公共资源交易监督管理局对原告的处理结果适用法律正确；对证据五的证明目的有异议，《通报》是根据不同的性质作出不同的处理结果，对其他公司的处理结果与本案无关联性。原告商务标制作人将仲夏公司制作资料用U盘拷走，被告潜山市公共资源交易监督管理局不认同这是个人的行为，其编制人员的行为代表公司。

被告潜山市人民政府对原告提交的证据发表的质证意见同第一被告的质证意见。

原告对被告潜山市公共资源交易监督管理局提交的证据发表如下质证意见：

对证据一的三性均无异议；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，对涉及原告与仲夏公司串通投标行为的内容不予认可，原告不存在此行为；对证据三的真实性无异议，该结论中明确说明原告与仲夏公司没有串通和商量，是因为仲夏公司聘请了程启星制作商务标，是商务标制作人在工作上的交集，该责任不应当由原告承担，也不能作为被告潜山市公共资源交易监督管理局视为串通投标的行为。该结论中认定第二组安徽中帮市政工程公司和安徽松旭建设工程公司不应承担商务标雷同责任，同时查到这两家公司都在合肥，属于兄弟公司，原告认为这两家公司存在串通投标的行为，应当较原告与仲夏公司的行为及违法性更为严重，但被告潜山市公共资源交易监督管理局对其作出的处罚比对原告与仲夏公司的处罚轻；证据四可能是真实的，但不能作为被告潜山市公共资源交易监督管理局作出行政处罚的依据，被告潜山市公共资源交易监督管理局应当递交证明获得大数据分析的手段和方式，原告对专家的组成及是否有能力和资质有异议，被告潜山市公共资源交易监督管理局未提供证据证明；对证据五的真实性无异议，经侦大队的认定结论中原告与仲夏公司之间没有相互串通，被告潜山市公共资源交易监督管理局称原告与仲夏公司之间的行为存在一致性，视同为串标，这一条在本案中是不能适用的，被告对原告作出的是行政处罚的行为；对证据六的真实性无异议，但原告不存在有违反《诚信投标承诺书》的任何行为；对证据七的真实性无异议，被告潜山市公共资源交易监督管理局所讲的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条的规定，被告潜山市公共资源交易监督管理局认为原告与仲夏公司之间存在串通行为，被告潜山市公共资源交易监督管理局对原告作出的行政处罚决定中不包括该条，也不能证明原告与仲夏公司作出一致的行为，就是串通投标，只是原告与仲夏公司的员工拷贝U盘的行为；对《安庆市公共资源交易监督管理办法》第二条、第五条和第三十三条无异议，《安庆市公共资源交易监督管理局关于投标人（供应商）及受让人（竞买人）不良行为记录与披露管理暂行办法》不适用于潜山市，对安徽省人民政府办公室、安庆市人民政府办公室《整合建立统一的公共资源交易平台实施方案》无异议。

被告潜山市人民政府对被告潜山市公共资源交易监督管理局提交的所有证据的三性均无异议。

原告对被告潜山市人民政府提交的证据的真实性无异议，对行政复议结果有异议。

被告潜山市公共资源交易监督管理局对被告潜山市人民政府提交的证据无异议。

本院对上述证据认证如下：

原告提交的证据一，两被告对其真实性均无异议，应当予以认定；原告提交的证据二、证据三、证据四和证据五，两被告对其三性均无异议，应当予以认定。

第一被告提交的证据一，原告和第二被告对其三性均无异议，应当予以认定；第一被告提交的证据二、证据三、证据五、证据六和证据七，原告和第二被告对其真实性均无异议，应当予以认定；证据四符合证据的三性，应当予以认定。

第二被告提交的营业执照和原告提交的证据一中的营业执照系同一份证据；第二被告提交的潜公管字〔2019〕6号《通报》与第一被告提交的证据二系同一份证据；第二被告提交的《关于潜山县经济开发区皖山路排水工程招标中涉嫌围标串标问题线索的核查报结报告》与第一被告提交的证据三系同一份证据；第二被告提交的《关于“潜山经济开发区皖山路连接线道路及排水工程(II标段)”项目投标文件异常情况复核报告》与第一被告提交的证据四系同一份证据；第二被告提交的招标文件与第一被告提交的证据五系同一份证据；第二被告提交的《诚信投标承诺书》与第一被告提交的证据六系同一份证据；第二被告提交的《中华人民共和国招标投标法实施条例》等所依据的法律法规及规范性文件与第一被告提交的证据七系同一份证据。相同证据的认证意见同上述认证意见。

第二被告提交的其他证据（除上述与原告、第一被告提交的相同证据以外的证据），原告和第一被告对其真实性均无异议，应当予以认定。

经审理查明，2019年5月29日，潜山经济开发区皖山路连接线道路及排水工程(Ⅱ标段)施工项目在潜山市公共资源交易中心公开开标。原告于2019年5月28日将266000元投标保证金转入潜山市公共资源交易中心账号。2019年5月29日，原告签订《诚信投标承诺书》。2019年5月29日至31日，经复核小组对205家单位的投标文件商务标通过大数据对比和造价专家复审，发现原告等10家投标企业制作的标书文件存在异常一致。被告潜山市公共资源交易监督管理局遂将问题线索报到潜山市扫黑办，潜山市公安局经济犯罪侦查大队经调查后，于2019年8月12日出具《关于潜山经济开发区皖山路排水工程招标中涉嫌围标串标问题线索的核查报结报告》，报告中载明“原告与安徽仲夏建筑安装公司异常原因是定额款项完全相同。经查，这两家公司都是池州公司，仲夏公司聘请离职人员程启星制作商务标，志道公司商务标制作人是陶军，陶军为图方便省事将程启星制作资料用U盘拷走，因而发现雷同，虽然两家公司之间投标问题没有串联商量，但公司应承担商务标雷同责任。”该报告的核查结论为第一组到第三组的六家公司（包括原告在内）虽然商务标分别发现雷同，但公司之间没有串联，客观上没有串通投标故意，不涉嫌犯罪。而第一组与第三组四家公司（包括原告在内）明显存在过错，属于投标中的乱象。被告潜山市公共资源交易监督管理局于2019年10月24日作出《通报》，《通报》载明，原告虽未被公安机关认定为串通投标行为，但对商务标雷同存在明显过错，属于投标乱象。对原告作出投标保证金266000元不予退还，记不良行为记录一次，并予以批露，批露时间为6个月，自2019年10月24日至2020年4月23日；禁止原告半年内参与潜山市境内招投标活动，禁止期限自2019年10月24日至2020年4月23日。该《通报》在潜山市公共资源交易监督管理局和安庆市公共资源交易监督管理局网上公布。原告不服被告潜山市公共资源交易监督管理局作出的《通报》，于2019年11月5日向被告潜山市人民政府申请行政复议，被告潜山市人民政府于2020年1月22日作出潜府复决字〔2019〕第8号行政复议决定，驳回原告的关于撤销其中没收保证金266000元的行政复议申请，维持被告潜山市公共资源交易监督管理局中对原告进行不良行为记录及批露的行政管理行为，并于2020年1月22日将该行政复议决定书送达给原告。原告不服被告潜山市公共资源交易监督管理局作出的《通报》中涉及原告的部分，不服被告潜山市人民政府作出的行政复议决定。故诉至本院。

另查明，原告缴纳的投标保证金266000元，已上缴国库，原告于2020年2月5日就本案向潜山市人民法院提起行政诉讼。

本院认为，本案的争议焦点为：被告潜山市公共资源交易监督管理局作出的《通报》中，关于原告的处理决定是否合法。

(一)关于潜山市公管局是否具有作出本案处理决定的法定职权问题

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条规定,“县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的,从其规定”。《安庆市公共资源交易监督管理办法》第六条规定,“公共资源交易监督管理机构对公共资源交易实施监督管理,受理公共资源交易投诉,依法查处公共资源交易中的违法行为”。根据上述法律、法规规定,被告潜山市公共资源交易监督管理局具有对辖区内的招标投标活动监督管理的法定职权，可以依法查处公共资源交易中的违法行为。此外，《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，“对县级以上地方人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”故被告潜山市人民政府具有作出行政复议决定的法定职权。

(二)关于投诉处理决定中对原告的违法行为记不良行为记录并向社会公示的内容是否合法问题

鉴于串通投标行为隐蔽性强、认定难、查处难，为有效打击串通投标行为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条采用了“视为”这一立法技术。对于有某种客观外在表现形式的行为，评标委员会、行政监督部门、司法机关和仲裁机构可以直接认定投标人之间存在串通行为。本案中，原告投标文件商务标与其他公司存在雷同，经复核小组复核，得出原告等十家投标单位投标文件商务标组价部分存在异常的结论。又经潜山市公安局经济犯罪侦查大队核查，得知原告与安徽仲夏建筑安装有限公司的投标文件中定额款项完全相同，虽然两家公司之间投标问题没有串联商量，但公司应承担商务标雷同责任。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第一项规定，不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制的视为投标人相互串通投标。不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制有很多表现形式，如：不同单位的投标文件出自同一台电脑，不同单位的投标文件的编制者为同一人等，在本案中的具体表现形式即两家公司的商务标资料制作出自同一份U盘文件，导致两家公司的商务标雷同。被告潜山市公管局作出潜公管字〔2019〕6号《通报》，认为原告对投标文件商务标雷同存在明显过错，属于投标中的乱象，并不不当，符合《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十条第（一）项及招标文件规定的视为投标人相互串通投标之情形，存在串标行为。依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十八条“国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定”、《安庆市公共资源交易监督管理办法》第三十三条“公共资源交易监督管理机构应当建立公共资源交易项目单位和竞争主体以及从业人员信用管理机制,对违反本办法规定的,记入不良信用档案”、《安庆市公共资源交易监督管理局关于投标人(供应商)及受让人(竞买人)不良行为记录与披露管理暂行办法》第六条第(一)款第12项、第十一条、第十二条规定,被告潜山市公管局对原告串标行为,记不良行为记录并向社会公开披露符合上述规定,依法应予支持。

(三)关于处理决定中对原告向潜山市公共资源交易中心提交的266000元投标保证金不予退还的内容是否合法问题

1、该项内容是否属于行政处罚

行政处罚是指行政主体依照法定职权和程序,对违反行政法规范但尚未构成犯罪的相对人,给予行政制裁的具体行政行为。《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定,“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或不遵守法定程序的,行政处罚无效”。根据法律规定,处罚法定原则是行政处罚的基本原则。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条作出规定,即“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算”。由上可知,行政法规对存在串标行为的投标人未中标的,设定了可以对单位予以罚款的行政处罚。据此,根据处罚法定原则,在《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定了罚款这一处罚种类的情况下,潜山市公管局所作出的不予退还原告提交的266000元投标保证金的处理,显然不属于行政处罚。

2、该项处理内容是否有法律依据

依照法律、法规、规章的规定实施行政管理,是行政机关依法行政的基本要求。行政机关行使公权力作出具体行政行为,必须有明确的法律依据,必须经过法律的授权,要遵守“法无授权不可为”的原则。行政机关应当以《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律、法规、规章的规定为依据作出处理决定,而不能以当事人向行政机关作出的承诺为依据作出处理决定,当事人的承诺不能代替法律规定成为行政机关执法的依据。投标保证金是否应当退还，是招标人与投标人之间根据约定产生的民事法律关系，如果产生纠纷，应当通过民事途径予以主张和救济，行政机关不应对此作出处理。本案中,潜山市公管局作出关于原告提交的266000元投标保证金全部不予退还的决定,所根据的是《潜山经济开发区皖山路连接线道路及排水工程（Ⅱ标段）施工招标文件》第十七条和原告向招标人作出的《诚信投标承诺书》第五条,而不是依据法律、法规、规章的明确规定,应当认定该项处理决定没有法律、法规、规章的依据，依法应予撤销。因此，被告潜山市人民政府于2020年1月22日作出潜府复决字〔2019〕第8号《行政复议决定书》中，关于“驳回申请人的关于撤销其中没收申请人投标保证金266000元的行政复议申请”，本院一并予以撤销。

综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条、第七十条第（四）项、第七十九条之规定，判决如下：

一、撤销被告潜山市公共资源交易管理局于2019年10月24日作出的《关于对“潜山市第四中学义务教育学校建设项目，潜山经济开发区皖山路连接线道路及排水工程(Ⅱ标段)施工项目，潜山市八一小学运动场、大门、围墙、道路及室外绿化景观工程施工项目，安庆市潜山县城干沟黑臭水体治理工程施工项目”中部分企业涉嫌围标串标处理结果的通报》中关于原告的处理决定第一项，即安徽志道建设工程有限公司提交的266000元投标保证金全部不予退还的内容；

二、撤销潜山市人民政府于2020年1月22日作出潜府复决字〔2019〕第8号《行政复议决定书》中“驳回申请人的关于撤销其中没收申请人投标保证金266000元的行政复议申请”的复议决定。

三、驳回原告安徽志道建设工程有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费50元，由原告安徽志道建设工程有限公司负担25元，被告潜山市公共资源交易管理局负担25元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审　判　长　　徐国民

人民陪审员　　倪庆康

人民陪审员　　杨云广

二〇二〇年十月二十九日

法官助理葛婷

书记员鄢周月

附相关法律条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。

经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。

复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。

两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。

行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。

行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。

第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（一）主要证据不足的；

（二）适用法律、法规错误的；

（三）违反法定程序的；

（四）超越职权的；

（五）滥用职权的；

（六）明显不当的。

第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。