山东坤泰工程咨询管理有限公司、威海荣昌房地产集团有限公司建设工程监理合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院 民事裁定书 （2022）鲁民申752号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东坤泰工程咨询管理有限公司，住所地山东省威海市统一路-457-1号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***、***，山东齐鲁(威海)律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：威海荣昌房地产集团有限公司，住所地山东省威海市环翠区张村镇普陀路102-23号。 诉讼代表人：威海荣昌房地产集团有限公司破产管理人。 再审申请人山东坤泰工程咨询管理有限公司因与被申请人威海荣昌房地产集团有限公司建设工程监理合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2021）鲁10民终866号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 山东坤泰工程咨询管理有限公司申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律确有错误。（一）涉案监理费属于共益债务，二审法院依据企业破产法第十六条认定被申请人将涉案房屋交付给申请人属于个别清偿，是认定事实不清，适用法律错误。根据企业破产法第十六条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。但是，本案中申请人要求被申请人向其交付涉案房产的依据是企业破产法第四十二条第一项的规定，以及《嘉祥景苑工程监理复工协议》(以下简称复工协议)和《房产抵顶销售协议书》(以下简称房产抵顶协议)的约定。首先，涉案监理费属于共益债务。根据企业破产法第四十二条第一款的规定，“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”属于共益债务。本案中，在被申请人宣告破产重整后，破产管理人于2016年6月27日给申请人发送了《履行合同通知书》，2016年7月21日管理人、被申请人、申请人三方又签订了《复工协议》。《履行合同通知书》就是破产管理人要求申请人与被申请人继续履行双方订立的《建设工程监理合同》，而《复工协议》第三条的约定，相当于管理人确定继续履行破产前申请人与被申请人之间签订的《房产抵顶协议》，该协议于2011年12月25日签订，早于被申请人被宣告破产重整之前，故涉案监理费属于管理人请求申请人履行未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。其次，对涉案监理费双方订立的以房抵顶行为不属于个别清偿行为。《房产抵顶协议》签订于被申请人宣告破产重整之前，《复工协议》签订于被申请人宣告破产重整之后，而且《复工协议》是由申请人、被申请人、管理人三方共同签署的，《复工协议》第三条明确约定双方签订的《房产抵顶销售协议书》继续履行，故三方订立的《复工协议》系管理人对于被申请人财产的处分。而非二审判决认定的被申请人在破产后对于申请人的个别清偿。(二)二审法院认定涉案《房产抵顶协议》不是以房抵顶监理费的合同，不存在向申请人交付房屋，并办理登记手续的约定内容与事实不符，而且该认定也与二审判决关于申请人债权没有达到《房产抵顶协议》约定抵顶条件的认定存在矛盾。《房产抵顶协议》第一条明确约定了抵顶房屋的位置、面积及价款；明确约定了抵顶房产销售后，销售款专款用于支付申请人的监理费，第四条约定了符合抵顶条件后，申请人可要求办理相关抵顶手续。据此可见，涉案《房产销售协议》约定的涉案房屋就是用来抵顶申请人监理费的，而且只有符合抵顶条件，申请人可以要求被申请人办理抵顶手续。(三)申请人的债权已经达到了《房产抵顶协议》约定的抵顶条件。根据《房产抵顶协议》的约定，满足销售任意一套涉案房屋价款，申请人就可以要求办理相关抵顶手续。同时，协议中还明确了涉案房屋价格：B21#401室为355886元；B21#402室为353379元；B21#403室为353379元，地下车库三个(每个6万元)，合计1242644元。二审中，申请人提交了被申请人的财务人员***在破产前已经确认的申请人的监理费明细，确认被申请人破产前监理费已经达到了1482063.8元。二审庭审中，被申请人也认可***系被申请人的财务人员。而且在被申请人破产之前，申请人与被申请人合作多年，对于监理费的对账，***有权代表被申请人与申请人进行核对。监理费数额明确，达到了涉案全部抵顶房屋的价款，即申请人的债权已达到了《房产抵顶协议》中满足任意一套房屋价款可以办理抵顶手续的抵顶房屋条件，故申请人的请求应当予以支持，原审不予支持系认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（二）、（六）项的规定申请再审。 本院经审查认为，案经原审法院查明，被申请人系嘉祥景苑项目的开发建设单位，威海坤泰建设监理咨询有限公司，即申请人的前身，系该项目中A1-17、B8、B13、B18、B21、B22、G1、G2、G6及地下车库工程的委托监理单位，双方于2011年12月20日签订了《建设工程委托监理合同》。在涉案监理合同履行过程中，2011年12月25日，被申请人与申请人订立《房产抵顶销售协议书》一份，约定双方在2011年12月20日签订的嘉祥景苑A1-A17、B8、B13、B18、B21、B22、G1、G2、G6及地下车库监理合同中约定的监理费，以被申请人开发建成后的嘉祥景苑B21#401室、B21#402室、B21#403室及三个地下车库停车位等房产抵顶。2016年4月29日，本案一审法院受理了被申请人的破产重整申请，并指定了管理人。申请人的原审诉求是请求被申请人交付前述抵顶协议中约定的三套涉案房屋及车库，并待条件具备时办理产权变更登记手续。 根据申请人的原审诉求及原审在案的现有证据和原审法院已查明的事实，本案再审审查的焦点问题是申请人能否请求被申请人及管理人继续履行双方订立的抵顶协议，原审判决对申请人的诉求未予支持是否具有事实和法律依据。对于以物抵债协议的性质和效力以及该以物抵债协议项下的债权是否具有优先性的问题，目前我国现行民事立法和最高人民法院司法解释未置明文规定，司法实践中各地法院，包括最高人民法院审理的类案裁判观点亦不尽统一。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法[2016]399号）第17条规定：“当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。”据此该纪要明确了以物抵债协议有效成立的基本要件，即以物抵债协议须具备债务清偿期届满后达成、且抵债物办理了物权变动手续。本案中，申请人与被申请人达成的以房屋抵顶监理费的协议系在涉案监理合同履行中，被申请人履行债务的清偿期未届至，且订立抵顶协议时抵债物尚未建成，申请人作为债权人既未实际取得抵债物的物权，也未实际占有使用抵债物，抵债物的物权未发生变动。在此情形下，特别是被申请人进入破产重整程序后，申请人无权请求被申请人继续履行涉案抵顶协议。对此最高人民法院（2019）最高法民申1529号民事裁定亦认为，债务人破产，破产管理人不能随意解除以物抵债协议，债权人亦无权请求继续履行以物抵债协议，抵债物应列入债务人企业破产财产。申请人要求被申请人及管理人继续履行抵顶协议的目的是清偿涉案建设工程监理合同项下的债务，申请人也不是涉案抵债物所涉的消费者，因此，原审判决未支持申请人的诉求具有事实和法律依据，认定事实和适用法律并无不当。 申请人主张涉案监理费产生的债务属于共益债务，其请求被申请人履行抵顶协议不属于企业破产法规定的个别清偿行为。对此本院审查认为，企业破产法第四十二条规定的共益债务，本质上系在破产程序中为了全体债权人利益而由债务人财产负担的债务，该债务产生的时间原则上应限于破产重整程序阶段，故原审法院认定申请人、被申请人与管理人订立涉案复工协议及被申请人同意继续履行合同之后产生的监理费债务应属于共益债务，而被申请人进入破产重整程序后，三方复工协议订立前产生的监理费债务不应属于企业破产法规定的共益债务，且申请人的一审诉求是请求被申请人履行抵顶协议中约定的交付抵债物的义务，并未明确涉及被申请人进入破产程序中继续履行合同所生之债务，故申请人的该项再审主张没有法律依据。 综上，山东坤泰工程咨询管理有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回山东坤泰工程咨询管理有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年三月十八日 法官助理*** 书记员***