山东菜钢建设有限公司、山东宏信建设工程咨询有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁16民终415号

上诉人(原审第三人)：山东菜钢建设有限公司，住所地：青岛市市南区东海西路43号凯旋大厦东塔楼32层。

法定代表人：李洪建，董事长。

委托诉讼代理人：丁林强，男，汉族，1969年1月3日出生，住山东省淄博市张店区，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：山东宏信建设工程咨询有限公司，住所地：滨州市渤海十六路601号国际大厦1号楼。

法定代表人：牟庆博，总经理。

委托诉讼代理人：刘涛，男，汉族，1982年12月19日出生，住山东省博兴县，系该公司员工。

原审被告：山东御馨生物科技有限公司，住所地：滨州市博兴县经济开发区。

法定代表人：刘连民，董事长。

委托诉讼代理人：孙卫东，山东畅达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：司宁宁，男，汉族，1985年2月16日出生，住山东省高青县，系该公司员工。

上诉人山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢建设公司）因与被上诉人山东宏信建设工程咨询有限公司（以下简称宏信咨询公司）、原审被告山东御馨生物科技有限公司（以下简称御馨生物公司）服务合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2018）鲁1625民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

莱钢建设公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁1625民初2452号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院程序不当、适用法律错误。本案被上诉人宏信咨询公司通过诉讼直接请求上诉人莱钢建设公司向其承担民事责任于法无据。理由如下：第三人是当事人所争议的法律关系之外的人，不是该法律关系中的权利人和义务人，不能基于该法律关系而主张请求权，无权利自然无义务。《民法通则》第一百零六条规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。只有不履行当事人约定的或者法律规定的义务的义务人才承担民事责任。既然第三人不是当事人所争议的法律关系的义务人，也就不应当判决第三人承担民事责任。第三人是通过自己申请或者法院通知而参加到当事人之间的诉讼的，而不是根据当事人的意愿参加的，不是当事人所诉求的对象。既然第三人可以申请参加诉讼，其目的绝不是为了承担民事责任，而是为了维护自己的利益。既然第三人是通过自己申请或者法院通知的方式参加诉讼的，不是当事人的请求对象，也就失去了法院判决其承担民事责任的理由。综上，法院不得在处理当事人之间的纠纷中判决第三人承担民事责任，第三人只是因该判决有可能在与当事人一方的法律关系中承担民事责任。因此，法院通知第三人参加诉讼也是为了保护其利益。第三人制度的设立旨在保护其利益，而不是相反。本案中，涉案服务合同是被上诉人与原审被告御馨生物公司签订的，发生争议的主体也是特定的，理应在被上诉人与原审被告之间产生，对上诉人没有法律约束力，被上诉人无权以此向上诉人主张权利。被上诉人名义上将上诉人作为本案第三人，却又向上诉人主张实体权利，从一审裁判结果来看，也是判决上诉人承担全部民事责任，原审被告却置身事外。程序上，被上诉人将御馨生物公司列为被告，一审法院将上诉人作为第三人对待，只是为了获得对本案的管辖权。被上诉人起诉原审被告是虚，起诉上诉人为实。无论从程序上还是实体处理上始终使上诉人处于被告地位，既然为被告，自然享有管辖异议权。因此，在上诉人收到本案开庭传票后，即向一审法院提出管辖权异议，一审法院至今未出裁定。综上，一审法院管辖本案程序违法、适用简易程序审理不适当、违反“合同相对性原则”，适用法律错误。2.一审法院认定事实错误。涉案咨询合同与施工合同是两份主体不同、性质不同并各自独立的合同，各方权利义务关系只能依据各自合同分别确立，任何人不得为他人设定合同义务。（1）关于施工合同。该合同的签订及履行主体为上诉人和原审被告，并没有为被上诉人设定权利或者义务。该合同第6．5．4约定：“工程验收合格后，乙方14日内将满足工程结算要求的工程结算及有关资料送交甲方。甲方33日内对上述资料审查完毕，确定内部或委托中介机构审计，其中核减额5%以上的审计费用由乙方承担。甲方收到结算书及有关资料后须在120日内审核完毕，乙方应积极配合。乙方同意甲方具有对本工程造价复审的权利，乙方应积极协助进行复审并对复审结果予以认可”。该约定有二部分组成，一是甲方在收到乙方结算资料后有33日内审查完毕的义务，完成后视为初审。如果大家对初审结果有异议，根据情况双方协商确定内部或者委托中介机构审计。通常情况下，由于发包方刻意压价施工方并不当然接受其审核结果，如果接受就不存在复审或者外审的情形。事实上，原审被告并没有按照约定完成初审，而是径行将审核义务委托给了被上诉人，原审被告可以自行其是，但要承担相应后果。既然是委托合同，就应当由委托人支付报酬。即使需要复审或外审也应当经过上诉人事先同意或事后认可，否则对上诉人没有法律约束力。因为无论是选择审计机构还是确定审计费用都是对当事人利益具有重大影响的事项，需要双方协商一致。事实上，被上诉人出具的所谓审核报告即为初审，是替原审被告工作的结果，对上诉人自始没有法律约束力。甲方负有收到结算书及有关资料后须在120日内审核完毕的义务，若完成为复审。但是，直至2017年1月18日原审被告才完成初审，拖期近一年，对上诉人构成违约。原审被告违约在先，上诉人自然有权拒绝其不适当的履行。综上，对上诉人而言，涉案工程造价并没有发生外审或复审，服务合同及审核报告视为御馨生物公司自己的行为，不发生外审或复审费用的问题。如果大家对审核报告有异议，再通过复审后才有适用“核减额5%以上审计费用由乙方承担”问题的可能。（2）关于涉案咨询合同。该合同是被上诉人与原审被告单独签订的，性质上是委托合同，对上诉人没有法律约束力。如有，也不会发生后来的司法鉴定。且单从被上诉人的义务来看，存在以下违约事实。(1)服务期自2016年1月20日开始至2016年3月19日终结。审核报告是2017年1月18日出具的，拖期300天。合同终结以后，其双方权利义务自动终止，除被上诉人应对原审被告承担违约责任外，不享有任何权利。根据合同第4．2．1条，“因咨询人原因未按合同约定完成委托任务，每拖延一天需承担500元的违约金，且委托人有权单方解除该协议，收回全部结算资料，对已进行的工作不予结算”的规定，原审被告对被上诉人享有解除合同，收回结算资料、对于进行的工作不予结算，主张违约金等抗辩权。原审被告享有如此重要权利却不行使，显而易见是欲陷上诉人于不利。既然一审判决上诉人承担责任，自有权援引其抗辩权。被上诉人因违约已经丧失了主张服务费的权利。至少，被上诉人应承担违约金300天*500元=150000元。（3）一审法院以涉案咨询合同中约定“由施工方承担，委托人代扣代缴”，认定对于审计费用被上诉人具有选择权的结论错误。首先，该合同与上诉人无关，无权为上诉人设定义务。作为合同一方的被上诉人却能对与其不相关的上诉人享有义务承担的选择权，违背常理，也不合法。其次，合同中关于审计费的约定是具体明确的(详见第l．1．11、1．1．12、1．1．13、2．6、4．1．3、5．2、6．2．4等条款)，其只能向原审被告主张，何来选择权。再次，所谓代扣代缴并不是由上诉人直接向被上诉人支付费用，被上诉人对上诉人不具有请求权。（4）关于竣工结算审核书。该审核书视为原审被告的行为，自始至终不对上诉人具有法律约束力。否则，也不会发生后来的司法鉴定。既然结果对上诉人不发生效力，作为原因的涉案咨询合同自然也对上诉人不具有约束力。一审法院以司法鉴定结论作为原审被告对被上诉人出具的审核书进行了复核的认定是将司法行为与民事行为混为一谈。假设上诉人认可审核报告，就不会发生后来的司法鉴定，又如何复核？被上诉人以司法鉴定结论作为确定审减比例的依据，并以此计算服务费，无事实和法律依据。事实上，涉案工程造价没有经过复审，被上诉人出具审核报告的行为即为初审，是替原审被告干活。司法鉴定是独立的司法行为，并不当然发生，不能视为是对审核报告的复审。另外，上诉人已经承担了涉案工程造价的审计费用，对于原审被告单方委托发生的所谓费用自然不应承担。

被上诉人宏信咨询公司答辩称，1.上诉人对第三人概念理解错误，对合同相对性理解存在偏差。（1）根据法律规定，无独立请求权的第三人参加诉讼的原因，是原告和被告争议的处理结果可能与其有法律上的利害关系。本案中上诉人的权利、义务关系，与涉案咨询合同纠纷存在客观上的利害关系，并且影响到了该法律关系中权利的实现和义务的履行，在一审中的诉讼地位是“无独立请求权的第三人”，一审法院通知其参加诉讼以及根据其诉讼地位进行审判符合法律规定。根据相关司法解释，第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。（2）上诉人引用“合同相对性”理论，主张不承担民事责任，没有法律依据。一审判决上诉人承担民事责任，是基于对案件事实查明，对上诉人是应当承担民事责任的无独立请求权的第三人的认定，所作的审理和判决。上诉人以“合同相对性”原理主张第三人不承担民事责任的主张错误。合同相对性因法律规定或当事人约定存在众多的突破情形。本案中上诉人在与原审被告签订涉案施工合同中，已经明确了建设工程后期的审计费用由上诉人承担的事实。后期被上诉人与原审被告签订涉案咨询合同约定审计费用由原审被告履行代扣代缴义务，费用承担由上诉人承担。本案中合同相对性的突破是基于上诉人在涉案施工合同中的承诺和对原审被告另行签订工程造价咨询合同的授权。上诉人以合同相对性主张不履行民事责任，没有事实和法律依据。2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（1）上诉人主张的初审和复审不符合案件事实。根据涉案施工合同约定的条文可明确，原审被告33日内对上诉人送交的资料审核完毕后，然后与被上诉人签订了涉案咨询合同，确定了由被上诉人进行工程审计。原审被告对被上诉人的审计结论是认同的，并未再提出所谓的复审。（2）上诉人主张被上诉人审计服务工期违约没有事实和法律据。从表面上看，被上诉人提交审计报告的时间比涉案咨询合同约定的时间拖后，但是究其原因是由于上诉人项目经理窦宏利因原审被告超额拨付了施工费用，拒不退还致使上诉人和原审被告之间发生纠纷，该事实由生效判决予以认定，审计过程中需要上诉人项目经理补充材料，但上诉人久拖未果。后期本案三方当事人，也召开了几次审计协调会议，原审被告都作了详细的会议记录。被上诉人在原审被告极力要求下，在现有审计材料的基础上出具了审计报告。综上，审计服务期限违约责任不在被上诉人方，根本原因是由上诉人造成的。对此原审被告自认上述事实。根据涉案咨询合同约定，违约原因是由上诉人造成的，故被上诉人不承担该违约责任。从法律层面看，被上诉人与原审被告签订涉案咨询合同，系合同的双方主体，合同当事方因上述原因不向合同另一方主张违约，反而造成该拖延原因的第三人要求被上诉人承担违约责任，以抵消其应当支付的审计费用，既不诚信，也没有事实和法律依据。另外，被上诉人事后查悉，上诉人项目经理窦宏利并非上诉人员工。上诉人具有违反有关行业规定，对外出借单位工程资质的违法行为。上诉人所谓的项目经理对被上诉人陈述的上述事实是知情的，对审计工程期限的延误是没有任何异议的。现上诉人之所以对上述事实不了解，是因为其并未实际参与工程的建设和审计。综上，请驳回上诉，维持原判。

原审被告御馨生物公司陈述称，2013年12月1日，原审被告御馨生物公司与上诉人宏信咨询公司签订了涉案施工合同，根据该合同第6.5.4条的约定，原审被告在工程竣工验收合格后，上诉人14日将满足工程结算要求的工程结算资料交给原审被告，原审被告在33日内对资料审查完毕，并确定内部或者委托中介机构审计。原审被告在收到结算资料后于2016年1月20日委托被上诉人进行审计，并签订涉案咨询合同，合同中对收费标准进行了约定，该收费标准的约定符合涉案施工合同的约定。在审计过程中，上诉人参与了审计的全部过程，当事人三方因涉案工程的结算问题，在2016年12月23日进行了最后一次碰头会，对争议问题进行了确认，这样被上诉人于2017年1月18日做出了《竣工结算审核书》。被上诉人通知了上诉人审计结果，但上诉人未在《竣工结算审核书》中签字盖章，拒不配合确认审计结果。

原审被告与上诉人因涉案工程造价结算款的支付发生纠纷，博兴县人民法院作出了（2017）鲁1625民初411号民事判决，上诉人对判决不服提出上诉，滨州市中级人民法院又作出（2018）鲁16民终1292号民事判决维持原判。因诉讼中，上诉人对工程造价提出异议。原审被告申请工程造价司法鉴定，博兴县人民法院依照法定程序委托鉴定。在此案中原审被告要求上诉人支付设计费用，因原审被告向被上诉人支付审计费，一审法院确认：“宏信公司的审计费最终确定后，可由宏信公司向上诉人另行主张，或由答辩人垫付后再行向上诉人主张”。综上所述，上诉人应依法向被上诉人支付审计费，上诉人的上述理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。

宏信咨询公司向一审法院起诉请求：1.依法判令第三人莱钢建设公司直接向原告支付工程咨询费用335267.29元；2.判令被告及第三人连带承担上述咨询费用自2017年1月18日至2018年10月20日（不超过银行贷款年利率24%）140426.48元的利息；3.本案诉讼费用由被告与第三人承担，包括但不限于立案费、律师费、保全费、保全担保费等费用。

一审法院认定事实：2013年12月1日，御馨生物公司与莱钢建设公司签订《建设工程施工合同》一份，约定莱钢建设公司（乙方）承包建设御馨生物公司（甲方）“2万吨大豆分离蛋白及2万吨大豆膳食纤维项目土建工程”，承包范围包括土建（包含钢构部分的砌体、抹灰等土建工程）及给排水、照明、消防、暖通安装工程，合同价款约计31000000元，承包方式为包工包料；原被告双方另约定工期、工程质量、竣工验收、工程价款及结算等其他条款；同时约定：工程竣工验收合格后，乙方14日内将满足工程结算要求的工程结算及有关资料送交甲方；甲方33日内对上述资料审查完毕，确定内部或委托中介机构审计，其中核减额5%以上的审计费用由乙方承担；甲方收到结算书及有关资料后须在120日内审核完毕，乙方应积极配合；乙方同意甲方具有对本工程造价进行复审的权利，乙方应积极协助进行复审并对复查结果予以认可。后，莱钢建设公司对涉案工程进行了施工。2016年1月20日，御馨生物公司作为委托人与宏信咨询公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定：御馨生物公司委托宏信咨询公司对涉案工程进行造价结算审核，收费标准以工程提报值为基数，各核减（增）项相抵后的净减额作为审减额计算审减比例，按审减5%以外部分的5%计取服务费；由施工方承担，委托人代扣代缴等；同时补充约定咨询人承诺定案造价准确率达到99%以上（含99%）；若经复核因咨询人原因审减比例大于1%小于2%，则扣除服务费50%；因咨询人原因审减比例大于2%时扣除全部服务费；酬金的支付时间为委托人收到审核报告并通过复核无问题后1个月内付清。审计过程中，莱钢建设公司向就涉案工程的工程造价向御馨生物公司提交了《施工单位提报结算书》，并参与了宏信咨询公司的审计过程。莱钢建设公司向御馨生物公司提交的工程总造价为35487211.38元，在宏信咨询公司审计过程中，经御馨生物公司与莱钢建设公司协商扣除电费105664.8元、罚款80000元，就涉案工程莱钢建设公司确认向宏信咨询公司的送审值为35301546.58元。2017年1月18日，宏信咨询公司向御馨生物公司出具《竣工结算书》，审核结论为：送审值35301546.58元，审定值21185029.01元，核减值14116517.57元，核减率39.99%。

后因涉案工程，御馨生物公司与莱钢建设公司发生诉讼，御馨生物公司诉莱钢建设公司建设工程施工合同纠纷一案被博兴县人民法院以（2017）鲁1625民初411号民事判决书判决在案，后莱钢建设公司上诉，滨州市中级人民法院以（2018）鲁16民终1292号民事判决书维持了一审判决。诉讼过程中，御馨生物公司申请对涉案工程的造价进行司法鉴定，博兴县人民法院依照法定程序进行了委托，鉴定结果为：原报工程结算额35301546.58元，鉴定工程结算额20947903.28元，核减工程结算额14353643.3元，核减率40.66%。御馨生物公司、莱钢建设公司对上述鉴定结论未提异议。

宏信咨询公司对涉案工程进行审计后，御馨生物公司、莱钢建设公司均未向其支付审计费用，为此成诉。

一审法院认为，本案系服务合同纠纷。宏信咨询公司与御馨生物公司签订的《建设工程造价咨询合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。

关于莱钢建设公司责任的承担，该院认定如下：1.御馨生物公司与莱钢建设公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定“工程竣工验收合格后，莱钢建设公司14日内将满足工程结算要求的工程结算及有关资料送交御馨生物公司；御馨生物公司33日内对上述资料审查完毕，确定内部或委托中介机构审计，其中核减额5%以上的审计费用由莱钢建设公司承担”，就涉案工程的及审计费用的承担，御馨生物公司与莱钢建设公司做了明确约定，即涉案工程完工后，莱钢建设公司将与工程有关的结算材料提交御馨生物公司，由御馨生物公司具体确定委托机构；对此莱钢建设公司明知，并承诺按约定自愿承担产生的审计费用；2.涉案工程完工后，莱钢建设公司向御馨生物公司提交了《施工单位提报结算书》，根据滨州市中级人民法院以（2018）鲁16民终1292号民事判决书审理查明的事实可知莱钢建设公司参与了宏信咨询公司的审计过程。莱钢建设公司对于御馨生物公司将涉案工程委托给宏信咨询公司是知情并认可的；3.宏信咨询公司与御馨生物公司就涉案工程签订的《建设工程造价咨询合同》中约定“由施工方承担，委托人代扣代缴”，即审计费用由莱钢建设公司承担，御馨生物公司可以代扣代缴。莱钢建设公司虽不是涉案《建设工程造价咨询合同》的合同相对方，但其与御馨生物公司签订的《建设工程施工合同》已明确约定其承担涉案工程产生的审计费用，故对于其辩称，该院不予采纳。宏信咨询公司选择向莱钢建设公司主张审计费，合法有据，予以支持。

关于宏信咨询公司诉求的服务费，该院认定如下：1.涉案《建设工程造价咨询合同》中明确约定“收费标准以工程提报值为基数，各核减（增）项相抵后的净减额作为审减额计算审减比例，按审减5%以外部分的5%计取服务费；由施工方承担，委托人代扣代缴等”、“咨询人承诺定案造价准确率达到99%以上（含99%）；若经复核因咨询人原因审减比例大于1%小于2%，则扣除服务费50%；因咨询人原因审减比例大于2%时扣除全部服务费”。在宏信咨询公司的审计过程中，御馨生物公司、莱钢建设公司共同确认莱钢建设公司就涉案工程向宏信咨询公司的送审值为35301546.58元；在御馨生物公司与莱钢建设公司就涉案工程发生诉讼时，博兴县人民法院依法定程序就涉案工程进行审计委托时，御馨生物公司、莱钢建设公司亦共同确认莱钢建设公司就涉案工程向宏信咨询公司的送审值为35301546.58元；故该院认定，就涉案工程莱钢建设公司的送审值为35301546.58元；2、就涉案工程，宏信咨询公司的审定值21185029.01元，核减值14116517.57元，按照涉案《建设工程造价咨询合同》中约定的收费方式“收费标准以工程提报值为基数，各核减（增）项相抵后的净减额作为审减额计算审减比例，按审减5%以外部分的5%计取服务费”，宏信咨询公司应收取的审计费用为670534.581元（14116517.57元*95%*5%）；3、御馨生物公司与莱钢建设公司因涉案工程诉讼过程中，莱钢建设公司对宏信咨询公司的上述审计结果有异议，御馨生物公司申请对涉案工程的造价进行司法鉴定，博兴县人民法院依照法定程序进行了委托，鉴定结果为：原报工程结算额35301546.58元，鉴定工程结算额20947903.28元，核减工程结算额14353643.3元，核减率40.66%。本案中宏信咨询公司自认其认可上述鉴定结论。宏信咨询公司的审定值为21185029.01元，黄河信公司的审定值为20947903.28元，审减比例为1.1193%〔（21185029.01元-20947903.28）/21185029.01〕,按照涉案《建设工程造价咨询合同》中关于“若经复核因咨询人原因审减比例大于1%小于2%，则扣除服务费50%；因咨询人原因审减比例大于2%时扣除全部服务费”的约定，宏信咨询公司应扣除服务费的50%，其应收服务费335267.29元（670534.581元*50%）。故，宏信咨询公司诉求莱钢建设公司支付服务费335267.29元，该院予以支持。

关于宏信咨询公司诉求由御馨生物公司、莱钢建设公司共同承担上述服务费自2017年1月18日至2018年10月20日利息的认定。该院认为，1.涉案《建设工程造价咨询合同》中约定“酬金的支付时间为委托人收到审核报告并通过复核无问题后1个月内付清”，宏信咨询公司向御馨生物公司出具《竣工结算审核书》的时间为虽为2017年1月18日，但宏信咨询公司并未提交证据证实御馨生物公司收到该《竣工结算审核书》的时间；2.涉案《建设工程造价咨询合同》明确载明御馨生物公司收到审核报告并通过复核无问题后1个月内付清，在御馨生物公司与莱钢建设公司因涉案工程发生纠纷过程中，宏信咨询公司出具的《竣工结算审核书》并未被采用，后经黄河信公司审计并于2017年9月16日出具了《工程造价鉴定报告》，宏信咨询公司对黄河信出具的上述鉴定报告并无异议。可知，御馨生物公司对宏信咨询公司出具的《竣工结算审核书》进行了复核。宏信咨询公司并未提交证据证实御馨生物公司、莱钢建设公司收到《工程造价鉴定报告》的时间；3.涉案《建设工程造价咨询合同》中约定“由施工方承担，委托人代扣代缴”，对于审计费用的承担，宏信咨询公司具有选择权，其未提交证据证实其具体向哪方主张过审计费用，如果因此让御馨生物公司、莱钢建设公司承担服务费产生的利息，将有失法律公平；且涉案工程产生的审计费用随着《工程造价鉴定报告》的出具亦发生了改变，宏信咨询公司诉求自其《竣工结算审核书》出具的时间2017年1月18日至2018年10月20日主张审计费用产生的利息，于法无据，该院不予支持。

综上依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条规定，判决如下:一、第三人山东莱钢建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东宏信建设工程咨询有限公司服务335267.29元；二、驳回原告山东宏信建设工程咨询有限公司对山东御馨生物科技有限公司的诉讼请求；三、驳回原告山东宏信建设工程咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8435元,减半收取4217.5元，由山东宏信建设工程咨询有限公司负担1655元，由第三人山东莱钢建设有限公司负担2562.5元。

二审中，上诉人莱钢建设公司向法院提交证据EMS快递单、查询单、管辖权异议申请书各一份，拟证明一审期间上诉人向一审法院提出了管辖权异议，一审法院未出裁定并对本案审理，程序不合法。被上诉人宏信咨询公司发表质证意见称，对该证据真实性有异议，且上诉人一审中诉讼地位系第三人，无权提管辖权异议。原审被告御馨生物公司发表质证意见称，对该证据真实性及证明目的有异议。本院认为，该证据客观真实，对该证据的真实性予以认定。

原审被告御馨生物公司向法院提交证据：1.碰头会议内容，拟证明因涉案工程结算问题2016年11月2日由本案三方当事人共同召开会议对相关问题达成共识；2.碰头会议内容，拟证明因涉案工程问题在2016年12月23日涉案三方当事人召开会议，并达成共识；3.催告函、快递单、委托书各一份，拟证明：2016年7月2日原审被告向上诉人发催告函一份，工程进入审计阶段已经近半年，由于上诉人所派人员不配合审计工作，发函要求上诉人指派人员配合审计工作，上诉人收函后指派李滨进行涉案工程结算并配合审计，而实际上李滨也没有配合审计工作完成。上诉人莱钢建设公司对上述证据发表质证意见称，证据1、2与本案无关，证据3真实性有异议。被上诉人宏信咨询公司对上述证据无异议。本院认为，上述证据与本案不具关联性，不予认定。

二审法院查明，2018年10月31日，上诉人莱钢建设公司通过邮寄向一审法院递交管辖权异议申请。

二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，上诉人莱钢建设公司虽在答辩期内向一审法院递交管辖权异议申请，但因被上诉人宏信咨询公司在一审诉状中将其诉讼地位列为第三人，一审法院对其申请未予处理，程序并无不当。

《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。被上诉人宏信咨询公司与原审被告御馨生物公司签订的涉案咨询合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人双方均应依照该合同履行义务。涉案咨询合同虽约定咨询费用“由施工方承担，委托人代扣代缴”，但上诉人莱钢建设公司并非该合同当事人，该约定对上诉人无法律约束力。上诉人莱钢建设公司与原审被告御馨生物公司签订的涉案施工合同，亦仅对该合同当事人发生效力。被上诉人宏信咨询公司向上诉人莱钢建设公司主张涉案咨询服务费，无事实和法律依据，应予驳回。

综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销博兴县人民法院（2018）鲁1625民初2452号民事判决；

二、驳回被上诉人山东宏信建设工程咨询有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费8435元，减半收取4217元，二审案件受理费6329元，均由被上诉人山东宏信建设工程咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张秀峰

审判员　　黄跃江

审判员　　王　杰

二〇一九年四月二十八日

书记员　　王凯丽