某某、中化二建集团有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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宁波市北仑区人民法院

民事判决书

（2021）浙0206民初6542号

原告：***，男，1977年1月13日出生，汉族，住江苏省泰兴市。

被告：中化二建集团有限公司，住所地：山西省太原市晋源区长风商务区谐园路9号，统一社会信用代码：91140000110013734W。

法定代表人：胡富申。

委托诉讼代理人：赵海宁，该公司员工。

委托诉讼代理人：马钰，该公司员工。

第三人：山西华建宏业建筑劳务有限公司，住所地：山西省太原市晋源区谐园路9号化建大厦2513室，统一社会信用代码：91140110MA0GUE3M2Y。

法定代表人：陈银川。

原告***与被告中化二建集团有限公司、第三人山西华建宏业建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院先予诉前调解，并于2021年10月8日立案受理后，于2021年10月25日组织召开了庭前会议。后因本案基本事实清楚、权利义务关系明确，但不宜适用简易程序审理，故转为普通程序由审判员独任审理。本院于2022年2月14日公开开庭进行了审理。原告***、被告中化二建集团有限公司的委托诉讼代理人马钰到庭参加诉讼，第三人山西华建宏业建筑劳务有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告中化二建集团有限公司支付工程款706620.72元。事实和理由：原告于2019年10月用第三人山西华建宏业建筑劳务有限公司资质与被告中化二建集团有限公司签订了《宁波华泰盛富聚合材料70万吨／年轻烃利用项目全厂公用工程劳务分包合同》，该合同实质是原告挂靠第三人与被告签订，具体实施由原告负责。原告上交1.5％管理费用给第三人，因被告与第三人两家公司实质是一家公司，原告项目工程施工完工后，在工程款结算、催要问题上与被告产生分歧，第三人拒不出具法人委托书及相关手续给原告起诉被告，故原告在没有办法的情况下将两家公司一并起诉。2019年8月10号左右，原告在施工之前与原告的工地带班长黄震与被告原江苏分公司经营科长杨立玲商谈了合同安装价格事宜，原告向杨科长提出的价格是钢结构安装按1300元／T计算，管道寸口按65元／寸口计算，杨科长请示江苏分公司领导连志军（原江苏分公司副经理）和肖宇（原江苏分公司经理）后，让原告先上人干，价格的事以后再说，给别人什么价格，给原告也什么价格，最终保证不让原告亏本，并且将以前江苏分公司在其他项目上欠原告的钱优先偿还。原告本着相互信任的态度，在没有签订合同的情况下于2019年8月15日安排人员进场施工。2019年10月20日，项目部经理李蕊霞通过微信将《宁波华泰项目建设工程分包合同》发给原告，合同价格为钢结构安装800元／T，管道安装寸口50元／寸，所有机械与费用均包含在内，再有签证零工价格均按180元／人工计算，而原告实际施工人员工资普工260元／人、管工500元／人、焊工550元／人（含伙食、开票管理费在内），合同价格与市场实际价格差异较大。原告向原江苏分公司领导杨立玲、连志军、肖宇提出异议，也与项目经理王昕勐沟通，均答复合同价格按照公司要求，实际施工的机械费用由项目部承担，不扣除原告方安装费用，最后如果亏钱，由项目部统一补。原告于2019年8月12日进场施工，于2020年10月16日工程完工，工人撤场，工程历时15个月，工程实际施工总成本345万元。被告项目部经营人员张志强在项目经理王昕勐的授意指导下，于2021年3月与原告进行了工程结算，工程结算总价为3553348.01元，此结算价格为项目部在原告成本的基础上加付100000元给原告作为工程利润。原告实际收到被告支付的工程款2846727.29元，其中包含机械费、焊材、水电费等扣款483955.94元及原告支付给第三人开票、管理费用约210000元，尚欠原告706620.72元，该部分欠款实际多为农民工工资，原告多次找被告讨要，被告不予确认，原告在万般无奈的情况下，向法院提起诉讼，请法院依法处理。

被告中化二建集团有限公司答辩称：对原告提供的结算表中涉及的工程量无异议，对单价有异议，应按照合同约定的单价计算。

第三人山西华建宏业建筑劳务有限公司未答辩，亦未向本院提供证据。

本院查明如下案件事实：

2019年9月，原告***借用第三人山西华建宏业建筑劳务有限公司资质与被告中化二建集团有限公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定被告为甲方，第三人为乙方，工程名称为宁波华泰盛富聚合材料70万吨／年轻烃利用项目全厂公用工程，地点为宁波市北仑区大榭开发区。劳务分包范围及内容为宁波华泰盛富聚合材料70万吨／年轻烃利用项目全厂公用工程设备安装、钢结构安装、工艺管道制作安装及甲方指定的工作内容。资金来源为发包人根据承包合同支付给承包人的工程款。分包方式为劳务分包，计价方式为固定单价、定额计价。执行固定单价，根据完成的工程量按实结算，暂估税前工程造价叁佰万元，暂估金额不作为结算依据。执行定额计价，合同暂估税前工程造价伍拾万元。计价办法详见补充条款。在甲方确认乙方工程进度7日内，乙方应按付款数额及甲方的要求向甲方开具符合国家法律法规和标准的增值税发票，凭开具的增值税发票方可领取分包进度款。甲方在确认乙方的工程进度款报表后14天内，乙方按甲方财务管理规定完善付款手续，提供合同约定的增值税发票后，方可向乙方支付工程进度款。进度款按确认的当月（季）完成工程量75％，但原则上不高于本项目发包人实际支付甲方的比例，在乙方按甲方规定办理财务收款手续后支付。交工验收后付至完成工程量90％，结算资料生效后，乙方须向甲方开具全额正式发票，甲方支付乙方除质保金外的全部款项，结算总价的5％作为本分包工程的质量保证金，待缺陷责任期满且甲方收到发包人退还的质保金后60天内无息付清。甲方委派其江苏分公司（项目部）王昕勐代表甲方进行项目管理，其发出的管理指令、通知乙方应予执行。施工过程中现场有关各种签证、指令、通知等须经甲方代表签字并加盖项目部公章方可参与结算并产生法律效力。其余人员签字、盖公章均为过程中的签认，不产生法律效力。乙方委派***为现场负责人。供货范围及管理办法：包工不包料，主材均为甲供，现场施工用氧气、乙炔、氩气、焊条、焊丝等辅材由乙方供应，已包含在合同价款内。乙方结算资料经项目单位工程专业工程师审核工程量后，交由项目经营负责人审核结算金额，然后由项目经理、分公司经营经理、分公司经理审核签字并加盖公章后，再由公司审计部审计后，方可生效。自竣工验收合格之日起，保修2年，保修金为结算总价5％。原告实际进场施工时间为2019年8月12日，退场时间为2020年10月15日。被告方前期由王昕勐作为项目经理负责现场，后期由张志强作为项目经理负责现场。原告以第三人名义向被告开具了金额3022768元的增值税发票。2021年4月，被告的项目经理张志强通过微信向原告发送了《***队工作量》统计表，显示最终造价3553348.011元，寸口单价补15元3600267.19元，水电费总扣款54004.01元，材料费总扣款85852.61元，机械费已扣款356918.50元，质安罚款4100元，房租扣款29500元，到手金额3069892.072元。

另查明，案涉工程于2021年4月8日竣工验收合格。被告已向原告支付工程款2846727.29元（含已扣款483955.94元及管理费）。

以上事实有原告提供的《建设工程劳务分包合同》、《***队工作量》、微信聊天记录、录音、被告提供的《***队工作量》、工程中间交接报验单、工程中间交接证书等证据及原、被告庭审陈述予以证实。

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，原、被告对原告借用第三人资质签订合同并施工不持异议。原告作为没有资质的个人，借用第三人的资质进行施工，案涉《建设工程劳务分包合同》无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿的，应予支持。本案争议焦点在于被告欠付的工程款金额。关于结算金额，原告向本院主张工程款的依据为被告的项目经理向其发送的《***队工作量》统计表，虽然双方并未在该统计表上签字盖章，但从原告提供的其他证据看，被告的相关人员曾承诺过在结算时对原告进行补偿。经本院要求，被告于庭后在移动微法院提供的结算单与原告提交的《***队工作量》金额一致，且明确存在寸口单价补15元的事实。尽管被告于同一天重新提交了金额3011798.481元的结算单，然而原告对该结算单不予认可，本院综合原告提供的录音及微信聊天记录等证据，对双方曾约定最终结算时寸口单价补15元的事实予以认定，对被告提供的该份结算单不予认定。综上所述，原、被告结算最终造价为3553348.011元，扣除被告已付款2846727.29元，被告尚欠706620.72元。原、被告在合同中约定了质量保证金为结算价的5％，保修2年，现案涉工程于2021年4月验收合格，质保期仍未经过，故质量保证金177667.40元尚未达到付款条件。原告诉讼请求合理部分，本院予以支持。第三人经本院合法传唤未到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决如下：

一、被告中化二建集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***工程款528953.32元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案受理费10866元，减半收取5433元，由原告***负担1366元，被告中化二建集团有限公司负担4067元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省宁波市中级人民法院在线提交上诉状。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应在判决确定的履行期限内自动履行。当事人自动履行义务后，可以申请人民法院出具自动履行证明书。如义务人逾期未履行，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请人民法院强制执行。义务人应向人民法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

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审判员申亮

二○二二年三月二十四日

代书记员张蓓蓓