某某与山西华建宏业建筑劳务有限公司,某某,中化二建集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕04民终1564号

上诉人(原审被告)：***，男，汉族，1983年9月20日出生，住河北省衡水市武邑县，公民身份号码：13112XXXX309200239。

委托诉讼代理人：梁金锋，陕西彬州律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：**，男，汉族，1990年8月23日出生，住陕西省宝鸡市陈仓区，公民身份号码：61032XXXX008230031。

原审被告：山西华建宏业建筑劳务有限公司（以下简称：山西华建宏业公司），住所地：太原市晋源区。统一社会信用代码：91140110MAOGUE3M2Y。

法定代表人：陈银川，系该公司经理。

原审被告：中化二建集团有限公司（以下简称：中化二建公司），住所地：太原市晋源区长风商务区。统一社会信用代码：91140000110013734W。

法定代表人：胡富申，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱文华，女，汉族，1983年9月20日生，住山西省太原市万柏林区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告山西华建宏业公司、中化二建公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省彬州市人民法院(2020)陕0482民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销(2020)陕0482民初2025号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对被上诉人工资标准这一事实认定不清，进而作出了以建筑业平均工资确定被上诉人误工费的错误判决；2、一审法院对本案双方的举证责任分配有违公平原则，责任比例划分缺乏事实依据。

**辩称：对该上诉不同意。关于承担责任，我不应该承担一点责任；关于误工费，我受伤以后在家休养很长时间。

山西华建宏业公司、中化二建公司未答辩。

**向一审法院起诉请求：1、依法判令被告***、山西华建宏业公司赔偿原告各项损失共计110391.44元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年2月2日,被告中化二建公司与被告山西华建宏业公司签订《建设工程劳务分包合同》,约定被告中化二建公司将承包的陕西渭河彬州化工有限公司30万吨/年煤制乙二醇项目工艺装置区管廊结构制作安装等工程分包给被告山西华建宏业公司，被告***作为被告山西华建宏业公司的代理人签订合同,并在工地负责施工。被告山西华建宏业公司具有建筑业企业资质证书,资质类别及等级:施工劳务不分等级、模板脚手架专业承包不分等级。同年2月原告经人介绍通过被告***招录进入该工地工作。2019年3月22日在施工过程中，原告被掉落的工字钢砸伤脚趾，事发后被告***将原告送往彬州市人民医院治疗，后因治疗需要，转院至咸阳市中心医院住院治疗35天，诊断为：左足外伤，左足踇趾末节趾骨骨折，左足踇趾趾间关节脱位，左足第2-5近节趾骨骨折，左足第2跖骨基底骨折，左足第2、3、5趾伸肌腱断裂，左足第2、3、4趾趾背神经断裂，左足背静脉断裂，左足背皮肤撕脱伤。嘱出院后：术后石膏固定3周，术后6周复查X光片，酌情拔除克氏针，加强营养及陪护，不适随诊。2019年8月26日经陕西宝鸡科达法医司法鉴定所鉴定，原告被评定为十级伤残，建议误工期150天、护理期60天、营养期90天，为此原告花费鉴定费1600元，在诉讼过程中被告***不服该鉴定结论，申请重新鉴定，经各方当事人同意，经委托由陕西中金司法鉴定中心出具鉴定意见书，原告原告被评定为十级伤残，误工期限为120天，护理期限为50日，营养期限为90日，被告***为此次鉴定花费鉴定费3170元。被告***已赔偿原告费用85000元。另查明,原告户籍地为宝鸡市陈仓区XX镇XX路XX组XX号，原告在宝鸡市陈仓区XX大道XX号XX幢XX单元XX号有住宅一套。

一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任,发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务的一方没有相应资质,应当与接受劳务的一方承担连带赔偿责任。本案中,根据当事人陈述可以认定原告与被告***之间形成劳务关系,原告在工作过程中受伤,被告***作为接受劳务一方对原告受伤的损失应当承担赔偿责任。被告山西华建宏业公司将其资质由被告***借用资质，以被告山西华建宏业公司委托代理人的名义签订合同、承揽工程，并负责现场施工，被告***作为个人并无相应资质,故对于原告受伤产生的损失,被告山西华建宏业公司应当承担连带赔偿责任。被告中化二建公司将劳务工程分包给被告山西华建宏业公司,山西华建宏业公司具有施工劳务承包资质,故被告中化二建公司对于施工过程中原告的损害不承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”原告在工作过程中,应当对其操作施工行为负有安全注意义务,对于损害后果的发生自身亦有一定的过错,结合本案的实际情况酌情由其自行承担10%的过错责任。关于原告的各项损失应以本院经审查认定的证据结合法律规定予以确定。医疗费，结合原告诊断证明书、住院病案、医疗费发票，医疗费确定为64579.94元，清单打印费22.5元不属于医疗费，不予支持；住院伙食补助费，原告住院35日，参照当地国家机关公务人员出差伙食补助标准80元/日，住院伙食补助费确定为2800元；营养费，因原告的医嘱中载明“加强营养及陪护”，营养期经鉴定为90日，营养费标准按30元/日计算，营养费确定为2700元；误工费，原告主张其工资标准为6000元/月，但并未举证加以证明，被告***辩称原告系小工，工资150元/日，但亦未举证证明，因原告在工地从事工程建设，根据2019年陕西省分行业非私营单位就业人员建筑业平均工资64735元/年，误工费标准确定为177.36元/日，误工期经鉴定为120日，误工费确定为21283.2元；护理费，原告未举证证明护理人员的工作收入情况，护理费标准参照当地护工工资100元/日，护理期经鉴定为50日，护理费确定为5000元；交通费，考虑原告伤情实际治疗需要，酌情认定2000元；伤残赔偿金，原告评定为伤残十级，按2019年陕西省城镇居民人均可支配收入36098元/年计算，残疾赔偿金应为72196元【36098×20×10%】；精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，本案中原告已经获得残疾赔偿金，故对该主张不予支持；原告的损失共计170559.14元。由被告***承担90%的赔偿责任，即153503.23元，已赔偿85000元，再赔偿68503.23元，被告山西华建宏业公司承担连带赔偿责任。综上,根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、被告***于本判决生效之日起十五日内赔偿原告**医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金153503.23元（已赔偿85000元，再赔偿68503.23元）；二、被告山西华建宏业建筑劳务工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告**的其它诉讼请求。案件受理费减半收取1194元(原告**已预交)、鉴定费4770元（原告**预交1600元，被告***预交3170元）,以上共计5964元，由原告负担596.4元,被告***、山西华建宏业建筑劳务工程有限公司负担5367.6元,与上述款项一并给付原告。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认定如下：一审法院认定事实清楚，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。

本院认为，本案中，双方当事人形成劳务关系，上诉人作为接受劳务方，在指示被上诉人提供劳务的过程中，无证据证明履行了安全风险提醒、告知义务，亦无证据证明提供了安全防护措施，故其对该事故的发生具有明显过错，应承担事故的主要责任。被上诉人在提供劳务过程中，未尽到确保自身安全的注意义务，具有过错，应承担事故的次要责任。综合本案事实以及过错责任，原审认定由被上诉人对自身损失承担10%的责任，上诉人对被上诉人的损失承担90%的责任并无不当；关于误工费，上诉人认为原审以上一年度陕西省分行业非私营单位就业人员建筑业平均工资认定被上诉人工资标准有误，应以小工的工资计算误工费，但其未提交被上诉人工资收入情况予以证明，故该主张无事实与法律依据，不予采信。

综上所述，***的上诉理由和请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1647元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张宇童

审判员　　赵建辉

审判员　　魏永锋

二〇二一年六月十日

书记员　　许　聪

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。