广西宁铁监理咨询有限责任公司与某某劳动合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂01民终5483号 上诉人（原审被告）：广西宁铁监理咨询有限责任公司，住所地：南宁市西乡塘区衡阳西路30号1号楼，统一社会信用代码：914501001986393946。 法定代表人：李矮祥，职务：董事长。 委托诉讼代理人：**发，广西瑞良律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月19日出生，汉族，住柳州市柳南区，现住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：***，广西***师事务所律师。 原审第三人：柳州市金讯人力资源有限公司，住所地：柳州市屏山大道19-21号（商场综合楼），统一社会信用代码：91450203796810382U。 法定代表人：**。 上诉人广西宁铁监理咨询有限责任公司(以下简称：宁铁监理公司)因与被上诉人***、原审第三人柳州市金讯人力资源有限 公司（以下简称：金讯人力公司）劳动合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初15513号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宁铁监理公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系、改判上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动关系经济补偿金240090元、改判上诉人无需支付被上诉人2018年7月工资8003元及加付的赔偿金4001.5元。事实与理由：一、一审判决上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人自始至终没有建立过劳动关系，双方并无建立劳动关系的合意和事实，双方也没有实质性的劳动关系。被上诉人不受上诉人的劳动管理、人事安排及内部规章制度的约束，上诉人从来没有直接向其支付劳动报酬等。被上诉人是劳务公司的劳务派遣人员，与原审第三人存在劳动关系。被上诉人与原审第三人建立劳动关系，接受原审第三人的用人管理，十几年来一直在劳务公司领取工资，其社保也是原审第三人缴纳或是委托上诉人缴纳。上诉人按照劳务派遣协议与原审第三人发生支付关系，向原审第三人支付包括被派遣人员的劳务报酬、社保费用、管理费等劳务派遣费用，按照劳务派遣协议的要求对被上诉人进行的是用工管理。一审法院无视《劳务派遣协议书》的约定，无视存在的事实，在没有查明事实真相、没有任何证据 证实的情况下，就否定被上诉人与原审第三人存在劳动关系的事实，错误地认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。被上诉人提交的《解聘书》是其自行撰写打印，谎称已经领导同意，冒用开发部主任名义在《**登记表》签字，导致工作人员在不知情的情况下加盖了公章，这显然是工作人员受到欺骗对此事的重大误解，属于法律规定可撤销的民事行为。该《解聘书》仅有公司印章，没有制作人员或单位负责人的签名或者**，不能作为有效证据采信。且该《解聘书》是一份孤证，并无其他证据加以佐证。一审判决以监理岗位不属于劳务派遣范围，确认上诉人与被上诉人存在劳动关系，认定事实不清，对法律规定理解错误。一审判决以监理工程师证注册需提交劳动合同为由，确定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，亦属于认定事实不清。即使提交了劳动合同，也只是形式上的劳动合同，双方并未真正建立实质上的劳动关系。二、本案不存在法律规定的违法解除劳动关系的情形，且没有事实依据和有效的证据证实，故上诉人不应当向被上诉人支付补偿金。假如被上诉人能获得经济补偿金，其计算的期限也应该自2015年1月1日起算至2018年6月30日，只有14个月而非15个月。一审据此认定上诉人违法解除劳动关系，缺乏证据支持，没有事实和法律依据。三、一审法院第三项判决没有事实和法律依据。没有任何证据证实被上诉人2004年在上诉人处工作过，上诉人提交的证据证实被上诉人自2015年1月1日才以被派遣人 员身份到了上诉人处工作，试用期为三个月。2018年6月份以后被上诉人自行离开上诉人处，之前因其自身原因，迟迟没有在2016年10月22日已竣工的跃进路三区职工住宅楼工程项目《签证单》上签署意见，经建设方、施工单位、上诉人的多次催促，被上诉人才于2018年7月2日在《签证单》上补签了意见，这并不能说明同时也没有任何证据证实被上诉人2018年7月份仍在上诉人处工作。被上诉人在2005年、2006年每月劳务报酬只有3000元，而2011年3月1日被上诉人与原审第三人签订的《内退人员返聘协议书》载明，被上诉人的月薪为5280元，故被上诉人的平均工资应当是这些年工资的平均数，不能将8003元作为月平均工资数来计算。被上诉人加付赔偿金的诉讼请求已经超过诉讼时效。综上，一审法院事实认定不清，证据不足，适用法律错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。 被上诉人***辩称：一、一审认定***与宁铁监理公司于2004年1月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系，事实清楚，证据确实充分。二、一审判决宁铁监理公司支付***违法解除劳动关系经济补偿金240090元，有事实和法律依据。三、一审判决宁铁监理公司支付***2018年7月工资8003元并加付赔偿金4001.5元和返还***人防工程总监证书、铁路工程总监证书、见证取样证书、安全培训证书及建造、造价、监理三个执业印章，合法公正。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人金讯人力公司未陈述意见。 被上诉人***向一审法院起诉请求：1.判令***与宁铁监理公司在2004年1月1日至2018年7月31日间的劳动关系成立；2.判令宁铁监理公司违法解除劳动关系赔付***经济补偿金249000元；3.判令宁铁监理公司支付***2018年7月份的实得工资8003元，并加付逾期赔偿金；4.判令宁铁监理公司归还***的私人物品（1、人防工程监理证书；2、铁路工程总监证书；3、见证取样证书；4、安全培训证书；5、建造+造价+监理三个执业印章）；5.由宁铁监理公司承担本案诉讼费。后***变更诉讼请求为：1.判令***与宁铁监理公司在2004年1月1日至2018年7月31日间的劳动关系成立；2.判令宁铁监理公司违法解除劳动关系赔付***经济补偿金249000元；3.判令宁铁监理公司支付***2018年7月份的实得工资8003元，并加付逾期赔偿金；4.判令宁铁监理公司向***支付不订立“无固定期限劳动合同”的共计162个月（2005年1月至2018年7月）的双倍工资1296486元（8003元/月162个月）；5.判令宁铁监理公司归还***的私人物品（1、人防工程监理证书；2、铁路工程总监证书；3、见证取样证书；4、安全培训证书；5、建造+造价+监理三个执业印章）；6.由宁铁监理公司承担本案诉讼费。 一审法院审理查明：宁铁监理公司原名柳州铁路建设监理公司，于2012年10月15日变更为现名称。***的《注册监理工 程师注册执业证书》的注册执业单位为宁铁监理公司。***在宁铁监理公司处职别为总监理工程师，曾为**·钻石广场16#楼监理单位（宁铁监理公司）项目负责人。2018年1月至6月，***每月工资为8003元。 一审另查明：2018年12月27日，***作为申请人以宁铁监理公司作为被申请人向南宁市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求裁令：1.被申请人支付2018年7月实得工资8003元；2.被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金249000元；3.确认申请人与被申请人于2004年1月1日至2018年7月31日存在劳动关系；4.被申请人归还申请人的物品（包括：1、人防工程总监证书；2、铁路工程总监证书；3、见证取样证书；4、安全培训证书；5、建造、造价、监理三个印章）。仲裁委审理后于2019年9月30日作出南劳人仲案字[2019]第1777号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人于2004年1月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付2018年7月工资8003元；三、被申请人返还申请人人防工程总监证书、铁路工程总监证书、见证取样证书、安全培训证书及建造、造价、监理三个印章；四、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。 ***主张2018年8月3日，宁铁监理公司“因业务发展情况”单方解聘***，并提供内容为“***同志于2004年1月至 2006年11月任我公司专业监理工程师，2006年12月至2013年6月任项目总监理工程师，2013年7月至2018年7月任项目总监代表。现因公司业务发展情况，解聘其上述职务。另行任聘其他单位工作。”的《解聘书》一份，该《解聘书》落款为宁铁监理公司并加盖宁铁监理公司公章。宁铁监理公司对该份《解聘书》的合法性不予认可，主张《解聘书》内容系***自行撰写打印并欺骗宁铁监理公司工作人员加盖公章。 一审法院审理认为，关于劳动关系的问题，***主张其于2004年1月1日至2018年7月31日在宁铁监理公司处工作，与宁铁监理公司存在劳动关系。首先，***提交的《解聘书》载明***于2004年1月至2018年7月在宁铁监理公司处工作，并加盖宁铁监理公司公章，虽宁铁监理公司主张《解聘书》内容系***自行撰写打印并欺骗宁铁监理公司工作人员加盖公章，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对宁铁监理公司该主张，不予采信。其次，宁铁监理公司虽主张***与金讯人力公司存在劳动关系，***系派遣到宁铁监理公司处工作，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。宁铁监理公司系项目工程的监理单位，项目总监理工程师、注册监理工程师作为宁铁监理公司项目工程的负责人，承担的工作职责并不属于上述法律规定的临时性、辅助性或者替代性工作岗位， 即***所从事的岗位不属于劳务派遣的范围，故对宁铁监理公司有关劳务派遣的主张，不予采信。再次，***的《注册监理工程师注册执业证书》的注册执业单位为宁铁监理公司，根据《注册监理工程师管理规定》第十条、第十一条规定，注册监理工程师申请初始注册、延续注册均需要提交***与聘用单位签订的聘用劳动合同，即不符合该条件的均无法办理《注册监理工程师注册执业证书》的注册手续。综上，一审采信***主张，确认***与宁铁监理公司于2004年1月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系。 关于违法解除劳动关系经济补偿金问题，宁铁监理公司主张***系自行离开，但***提供的《解聘书》载**铁监理公司“因业务发展情况”解聘***，虽宁铁监理公司主张《解聘书》内容系***自行撰写打印并欺骗宁铁监理公司工作人员加盖公章，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故一审认定宁铁监理公司系违法解除与***的劳动关系。***于2004年1月1日至2018年7月31日在宁铁监理公司处工作，月平均工资为8003元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，宁铁监理公司应向***支付经济补偿金240090元（8003元×15个月×2倍）。 关于2018年7月工资问题，双方劳动关系存续至2018年7月31日，宁铁监理公司支付***工资至2018年6月，至今未 支付***2018年7月工资，根据2018年1月至6月，***每月工资为8003元来看，宁铁监理公司应支付***2018年7月工资8003元及加付赔偿金4001.5元（8003元×50%）。宁铁监理公司主张该项诉请超过诉讼时效，因双方劳动关系存续至2018年7月31日，***于2018年12月27日申请仲裁，未超过一年仲裁时效，故宁铁监理公司该主张，不予采信。至于加付赔偿金未经仲裁先行裁决问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，一审认为加付赔偿金与诉争的劳动争议具有不可分性，故本案一并处理。 关于未签订劳动合同的二倍工资问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，该项未经仲裁，属于独立的劳动争议，故***应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案暂不予处理。 关于归还证书及印章问题，***的人防工程总监证书、铁路工程总监证书、见证取样证书、安全培训证书及建造、造价、 监理三个执业印章在宁铁监理公司处，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条，《注册监理工程师管理规定》第九条规定，注册证书和执业印章是注册监理工程师的执业凭证，由注册监理工程师本人保管、使用，任何单位和个人不得无故扣押劳动者的证件，故宁铁监理公司应返还***的人防工程总监证书、铁路工程总监证书、见证取样证书、安全培训证书及建造、造价、监理三个执业印章。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《注册监理工程师管理规定》第九条、第十条、第十一条规定，判决：一、确认***与宁铁监理公司于2004年1月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系；二、宁铁监理公司支付***违法解除劳动关系经济补偿金240090元；三、宁铁监理公司支付***2018年7月工资8003元并加付赔偿金4001.5元；四、宁铁监理公司返还***人防工程总监证书、铁路工程总监证书、见证取样证书、安全培训证书及建造、造价、监理三个执业印章。一审案件受理费10元，由宁铁监理公司负担。 二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 另查明：***在劳动仲裁庭审中陈述涉案《解聘书》为***自行撰写打印，之后由宁铁监理公司加盖公章。 本院认为：宁铁监理公司对劳动仲裁裁决宁铁监理公司与***于2004年1月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系、宁铁监理公司向***支付2018年7月工资8003元、宁铁监理公司返还***人防工程总监证书、铁路工程总监证书、见证取样证书、安全培训证书及建造、造价、监理三个印章等，没有提起诉讼，视为认可劳动仲裁的裁决，且***对上述劳动仲裁裁决的事项亦未提出异议，本院予以确认。 对于***提交的《解聘书》载明“***同志于2004年1月至2006年11月任我公司专业监理工程师，2006年12月至2013年6月任项目总监理工程师，2013年7月至2018年7月任项目总监代表。现因公司业务发展情况，解聘其上述职务。另行任聘其他单位工作。”，虽然该《解聘书》为***自行撰写打印，但之后由宁铁监理公司并加盖公章确认，且宁铁监理公司亦未能对***离职的原因进行充分举证，故***主**铁监理公司违法解除劳动关系的理由成立，一审判决宁铁监理公司向***支付违法解除劳动关系经济补偿金240090元，合法有据，本院予以确认。 ***一审主张的未签订劳动合同的二倍工资，属于独立的劳动争议事项，未经劳动仲裁，一审不予处理正确，本院予以确认。 对于***一审主**铁监理公司支付欠付的2018年7月工资的加付赔偿金，未经相关部门执法督促宁铁监理公司支付欠付工资，***主张加付赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审判决宁铁监理公司支付***2018年7月工资的加付赔偿金4001.5元错误，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初15513号民事判决第一、二、四项； 二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初15513号民事判决第三项为：上诉人广西宁铁监理咨询有限责任公司支付被上诉人***2018年7月工资8003元； 三、驳回被上诉人***主张上诉人广西宁铁监理咨询有限责任公司支付2018年7月欠付工资加付赔偿金的诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确 定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费负担按照一审判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人广西宁铁监理咨询有限责任公司负担。 审判长　邓　杰 审判员　*** 审判员　余　健 二〇二一年九月十三日 书记员　陈　泉