贵州某某建设工程有限公司与贵州某某环保科技运营有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院 民事判决书 （2024）黔05民终2797号 上诉人（原审原告）：贵州某某建设工程有限公司，住所地贵州省贵安新区，； 法定代表人：***。 委托诉讼代理人（一般授权）：***，泰和泰（贵阳）律师事务律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：***，泰和泰（贵阳）律师事务律师。 被上诉人（原审被告）：贵州某某环保科技运营有限公司，住所地贵州省赫章县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，贵州黔信（贵安新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，贵州黔信（贵安新区）律师事务所律师。 上诉人贵州某某建设工程有限公司（以下至判决主文前简称某甲公司）因与被上诉人贵州某某环保科技运营有限公司（以下至判决主文前简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市赫章县人民法院（2023）黔0527民初2971号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：一、请求撤销贵州省赫章县人民法院（2023）黔0527民初2971号民事判决，依法改判或将案件发回重审；二、请求将原判决第一判项确认的工程款1778571.97元改判为1848810.84元（差额为：70238.87元）；三、请求改判被上诉人应向上诉人支付违约金至工程款全部付清之日止（违约金按以下方式计算：1.以2548810.84元为基数，利率为一年期ＬＰＲ，从2019年9月1日起计算至2019年10月26日，金额为16719.49元；2.以2548810.84元为基数，利率为一年期ＬＰＲ的2倍，从2019年10月27日起计算至2019年11月26日，金额为18386.84元；3.以2048810.84为基数，利率为一年期ＬＰＲ的2倍，从2019年11月27日起计算至2020年1月23日，金额为27397.16元；4.以1848810.84元为基数，利率为一年期ＬＰＲ的2倍，从2020年1月24日暂计至2023年5月11日，金额暂计为469315.48元）；四、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担（以上诉讼金额暂计：602057.84元）。事实及理由：一审认定事实不清，查明案情不严，适用法律错误，遗漏诉讼参与人。1.就案涉项目建设工程施工合同履行过程中，被上诉人均以案涉项目业主（发包人）身份出现，上诉人系案涉项目承建单位（总包方），该情况结合案涉项目合同、工程进度审批拨付表等直接证据已经可以充分证明，鉴于被上诉人是民营企业，案涉项目不涉及国有资产，不适用依法应当招投标的情形，被上诉人也未曾披露过该项目与案外人贵州某某科技环保设备制造有限公司、赫章县综合行政执法局有关，直至一审第二次庭审结束后，被上诉人才向法院递交由赫章县综合行政执法局向贵州某某科技环保设备制造有限公司出具的《关于商谈赫章县城乡生活垃圾收运处一体化ＰＰＰ（二标段）项目事宜的函》以及赫章县综合行政执法局出具的《成交通知书》（招标编号：937Ｐ2020Ａ243）。上述两份证据显示案涉项目的发包人系赫章县综合行政执法局，中标人系贵州某某科技环保设备制造有限公司，该情况对本案事实及各方法律关系和权利义务均产生了极大的影响。首先，若被上诉人系本案发包人，上诉人与被上诉人签订的案涉项目施工合同系有效合同，上诉人有权依据合同相对性向被上诉人主张权利。其次，若本案发包人系赫章县综合行政执法局或贵州某某科技环保设备制造有限公司，则案涉项目符合招标投标法载明的应当招投标的情形，则本案可能存在中标人某丙公司将项目整体转包给被上诉人，再由被上诉人转包给上诉人的情形，若发生以上情形，将导致本案案涉项目合同被认定无效，本案上诉人不能以合同相对性向被上诉人主张权利，但有权以实际施工人身份向被上诉人主张权利并可突破合同相对性主张发包人在欠付工程款范围内承担责任。再次，根据被上诉人陈述及其出示的证据，本案主体地位及权利义务可能处于不确定状态，若案涉合同有效，则被上诉人系项目发包人，上诉人系项目承包人，若案涉合同无效，则被上诉人系项目违法分包人，上诉人系项目实际施工人，因此导致本案的法律适用也会存在巨大差异。上诉人得知上述情况后，在2024年2月29日将追加案外人贵州某某科技环保设备制造有限公司及赫章县综合行政执法局的《追加被告申请书》邮寄给一审法院，并立即联系一审法院告知了申请书已经邮寄的情况，然一审法院赶在当日17：56分作出了该案一审判决，剥夺了上诉人依法追加被告的权利。2.一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条认定案涉项目建设工程施工合同无效并判决对上诉人主张的违约金不予支持系法律适用错误。首先，上诉人具有施工资质，且本案也未查明是否存在转保、违法分包、肢解分包等导致合同应当认定无效的情形。其次，上诉人所说的案涉项目未取得规划审批手续，根据上诉人了解到的情况，并无客观证据予以证明。再次，上述解释（二）第二条载明的确认施工合同无效的情形是依申请确认，本案上诉人及被上诉人在一审全程并未请求一审法院确认案涉建设工程施工合同无效，一审法院单方面依据该解释确认合同无效，系将依申请确认的事项变为了其依职权确认的事项，明显存在法律适用错误。结合一审法院剥夺申请人追加被告的权利的情形，若一审法院发现了案涉项目各方主体地位可能发生变动，合同可能无效的情形，就更应当慎重考虑上诉人权利，而不应当在上诉人已经邮寄《追加被告申请人》并及时联系审判人员的情况下，仓促错判。3.结合上述情况，若案涉建设工程施工合同可能无效，案涉项目欠付上诉人工程款的事实也已经确认，即便上诉人不能依据合同条款向被上诉人主张违约金，上诉人也有权以实际施工人身份向项目承包人主张资金占用利息，并依法要求发包人在欠付工程款范围内就工程款本息承担连带责任，一审法院剥夺上诉人追加被告的诉权，直接导致上诉人的重大经济损失。4.案涉项目造价鉴定中钢结构厂房基础隐蔽工程草签单全称是《厂房基础收方记录表》，该收方记录表是对该隐蔽部分结构的客观确认，不存在对价格的确认，鉴定单位依据各方确认的隐蔽工程结构对造价进行鉴定复核程序要求，结合本案被上诉人拖欠监理单位款项导致项目没有监理单位全程参与等过错，应当认定该部分以收方记录表载明的工程量为准。 某乙公司二审中辩称，一、一审法院对答辩人与被答辩人签订的《建设工程施工合同》认定无效事实清楚，证据充分、适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定”当事人以发包人未取得建设工程施工规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予以支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，被答辩人在一审中诉请解除案涉施工合同，一审法院在审理合同时依法审查合同效力，因答辩人在被答辩人起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，违反上述司法解释的规定，据此，答辩人与被答辩人签订的《建设工程施工合同》无效。二、一审法院以贵州某某工程建设咨询有限公司作出阳光鉴字（2024）第001号工程造价鉴定意见书鉴定的总造价2478571.97元作为案涉已完工工程的工程款，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。一审中被答辩人提交的草签单并非与答辩人的最终签证，且草签单中部分没有任何签字，因此，草签单不能作为案涉工程量的鉴定材料。2024年1月19日，贵州某某工程建设咨询有限公司作出阳光鉴字（2024）第001号工程造价鉴定意见书：总造价2478571.97元（其中钢结构厂房基础隐蔽按施工图纸进行鉴定）。据此，贵州某某工程建设咨询有限公司根据案涉施工图纸认定被答辩人实际完成的工程量事实清楚，证据充分，请求贵院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。三、答辩人与被答辩人签订的案涉施工合同无效，被答辩人主张要求答辩人支付违约金无事实及法律依据，请求贵院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 某甲公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令解除原告与被告签订的赫章县生态环境综合服务站妈姑垃圾焚烧站项目《建设工程施工合同》；2.请求判令被告立即向原告支付工程款2380000.00元；3.请求判令被告向原告支付违约金至工程款全部付清之日止（违约金按以下方式计算：以2380000.00元为基数，利率为ＬＰＲ，从2019年9月1日起暂计至2019年10月26日，金额为15612.14元；以2380000.00元为基数，利率为2倍ＬＰＲ，从2019年10月27日起暂计至2023年5月11日为653151.35元）；4.该案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2019年6月11日，某乙公司作为发包人与承包人某甲公司签订《建设工程施工合同》，合同载明：工程名称为赫章县生态环境综合服务站妈姑垃圾焚烧站；工程地点为赫章县妈姑镇寨子村；工程内容为建筑施工图及工程量清单所示内容（绿化工程除外）；合同计划开工日期为2019年6月16日，计划竣工日期为2019年8月31日；签约合同价暂定4000000.00元，最终以有资质的第三方审核控制价为准，按2016定额执行；发包人应办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等；按月进度计量，合同内按计量周期内完成工程量80%付款；承包人因发包人的违约情形暂停施工满60天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。合同还对其他事项进行了约定。 合同签订后，原告进场施工，施工过程中，某甲公司对厂房基础制作了四份厂房基础收方记录表（草签单），其中三份有施工单位、建设单位及监理单位工作人员的签字，另一份无人签名，其余所做工程未进行签证。原告施工的内容包括厂房、附属用房及消防水池、泵房、挡土墙及围墙等。因该项目未完善建设用地审批手续等，施工过程中被责令停止修建。因工程一直未能恢复建设，原告于2023年5月24日向一审法院提起诉讼。诉讼中，原告某甲公司申请对已完成的工程进行工程造价鉴定，经一审法院委托，贵州某某工程建设咨询有限公司于2024年1月19日作出阳光鉴字（2024）第001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见载明：（一）总造价2548810.84元（其中钢结构厂房基础隐蔽按草签单进行鉴定）；（二）总造价2478571.97元（其中钢结构厂房基础隐蔽按施工图纸进行鉴定）。原告支付鉴定费50976.22元。 合同履行过程中，被告分别于2019年11月26日、2020年1月23日向原告支付工程款50万元、20万元，合计支付工程款70万元。截至起诉之日，案涉项目尚未取得建设用地规划许可。另，原告起诉后申请财产保全，缴纳保全申请费5,000.00元。 另查明，2021年5月28日，赫章县综合行政执法局（甲方）与贵州某某科技运营有限公司（乙方）签订《赫章县城乡生活垃圾收运处一体化ＰＰＰ项目（二标段）合同》，合同载明贵州某某科技环保设备制造有限公司（以下简称某丙公司）中标赫章县城乡生活垃圾收运处一体化ＰＰＰ项目（二标段），某丙公司与政府出资代表赫章县某某建设投资（集团）有限公司成立了贵州某某科技运营有限公司实施本项目。某乙公司成立于2019年1月7日，股东为某丙公司（持股99%）、***（持股1%）。被告陈述案涉工程由某丙公司提交投标材料，由某乙公司实施。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，该案事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》［以下简称建工解释（二）］第二条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”案涉项目截至起诉时尚未取得建设用地规划许可，因此，原告与被告签订的建设工程施工合同无效。无效合同自始无效，故不存在解除合同的问题。案涉建设工程施工合同虽无效，但原告已经根据合同约定进行了施工，合同无效系因未取得建设用地规划许可所致，而取得建设用地规划许可是被告的义务，故导致合同无效的过错在被告。就原告已施工的部分原告要求支付工程款，根据建工解释（二）第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，该案工程款应参照合同约定予以支付。关于工程款的数额，鉴定意见有两种意见，其中钢结构厂房基础隐蔽按草签单进行鉴定的总造价为2,548,810.84元，钢结构厂房基础隐蔽按施工图纸进行鉴定的总造价为2,478,571.97元。因草签单并非双方最终签证，且草签单中有部分也没有任何签字，不能以此认定实际完成的工程量，故工程总造价认定为2,478,571.97元较为适宜。扣除被告已支付的70万元，被告尚需支付原告1,778,571.97元。关于违约金，因案涉施工合同无效，原告要求被告依据合同约定支付违约金没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，一审判决：一、由被告贵州某某环保科技运营有限公司于判决生效之日起十日内支付原告贵州某某建设工程有限公司工程款1778571.97元；二、驳回原告贵州某某建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计15595.00元，由被告贵州某某环保科技运营有限公司负担9098.00元，由原告贵州某某建设工程有限公司负担6497.00元；保全申请费5000.00元，鉴定费50976.22元由被告贵州某某环保科技运营有限公司负担。 本案二审过程中上诉人向本院提交以下证据，本院组织双方当事人进行质证。 第一组：贵州某某环保科技运营有限公司的企业网络查询信息图片，该证据在一审已经提交，现补充一项证明目的为贵州某某科技环保设备制造有限公司对贵州某某环保科技运营有限公司持股99%，贵州某某环保科技运营有限公司法定代表人持股1%，如果本案确实存在层层转包则被上诉人及其股东存在重大过错，二者就建设工程施工合同审理过程中实际施工人主张权力时应将二者的合同相对性进行弱化； 第二组：与原审工作人员的聊天记录以及邮寄追加被告申请的凭证，证明一审工作人员分别在2024年2月26日、27日向上诉人代理人微信发送被上诉人补充的有关证据并要求质证，上诉人质证完毕后立即和委托人沟通，并于2月29日递交了该案代理词，并向工作人员告知为查明案件事实本案需要追加被告并变更诉讼请求，同时于29日当日邮寄，上诉人已经在合理期限内行使了权利，一审法院未予采纳，也没有说明理由。案涉成交通知书项目事宜的函及PTT合同等均是在该次补充证据中首次出现，上诉人此前对该证据和该情况完全不知情，被上诉人也未如实披露，不应归责于上诉人。 被上诉人质证认为，对第一组证据真实性无意见，但是达不到上诉人的证明目的，该证据只能证明某乙公司的股东持股比例，不能证明被上诉人及其股东存在过错；对二组证据，聊天记录中记载时间是在2月26日下午法庭通过微信的形式发送给上诉人，明确要求其在27日内质证完毕，里面的证据有成交通知书及支付凭证、ＰＰＰ项目合同，上诉人也在规定时间内对上述证据进行质证。上诉人主张成交通知是首次出现是错误的，ＰＰＰ项目合同是法院依职权调取，上诉人也在规定期限内进行充分质证，并未看出一审工作人员对其有不采纳等情况，其提交代理词的时间是在2月29日，法庭工作人员也明确告知案件判决书将通过电子送达方式，而上诉人最后发送的追加被告申请书也邮寄，但其在2月29日前未向法庭提交追加申请的事由，微信聊天记录中没有体现上诉人在2月29日下午5点30分提交电子追加被告申请书的事实，据此依据法律的规定追加被告应在法庭辩论终结前提交申请，而上诉人并未提交，同时上诉人主张的是新证据，在一审均已出现，不属于新证据，建议法庭不予采纳。 本院经审查认为，上诉人提交的证据不足以证实其属于可以突破合同相对性主张工程款的实际施工人，且一审未按其申请准许追加其他案涉工程的主体进入诉讼且未对其进行解释说明亦未严重违反法律规定，对其权利并未造成实质性损害，故对其证明目的，本院不予采纳。 本案二审认定事实与一审认定的一致，一审认定事实，本院予以确认。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案围绕上诉人的上诉请求及理由进行审理。 本案二审争议焦点：一、案涉建设工程施工合同效力应如何认定；二、案涉工程价款应如何认定。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案事实发生在民法典施行前，一审适用当时的法律、司法解释的规定予以调整本案，并无不当。 关于某甲公司与某乙公司签订的案涉施工合同效力问题。准确认定合同效力，是解决和处理合同纠纷的前提，合同效力特别是建设工程施工合同效力是人民法院依职权必须审理查实的内容。即使当事人对合同效力不申请审查，人民法院同样会对案涉合同效力进行审查。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”之规定，本案中，在案证据证实案涉项目截至起诉时尚未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，因此，一审认定某甲公司与某乙公司签订的案涉施工合同无效并无不当。退一步讲，即使本案存在“先施工，后补签合同”的违规行为，即案涉工程项目即便是由赫章县综合行政执法局发包给贵州某某科技环保设备制造有限公司承建，贵州某某科技环保设备制造有限公司将案涉工程交由贵州某某科技运营有限公司施工，贵州某某科技运营公司又将案涉工程交由某乙公司施工，某乙公司再将案涉工程交由上诉人施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。本条司法解释规定的“实际施工人”不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。如上所述的话，上诉人通过多层转包、分包才得以对案涉工程进行施工，其与某乙公司签订的案涉施工合同效力同样是无效的，且在多层转包、分包的建设工程施工合同中，上诉人同样仅只能向其合同相对人某乙公司主张权利，故上诉人主张其在案涉工程项目中主体身份的不确定性影响其行使实际权利及一审遗漏其他诉讼主体的上诉理由，本院不予采纳。上诉人在一审中主张合同违约金并未主张工程价款的利息，是其行使诉讼权利的自愿选择，相应诉讼风险应由其负担。一审法院未就某甲公司主张的违约金或因案涉合同无效而存在不予支持的可能，其是否应提出工程款利息诉请进行释明不违反法律规定，符合不告不理的原则。 关于案涉工程价款的争议问题。关于工程款的数额，鉴定机构有两种意见，一种意见是钢结构厂房基础隐蔽工程按草签单进行鉴定的总造价为2548810.84元，另一种意见是钢结构厂房基础隐蔽工程按施工图纸进行鉴定的总造价为2478571.97元。通常情况下，实际工程完成量与施工图纸会有一定误差，但上诉人提交的部分草签单没有对方签字认可，某乙公司亦不认可，不能以此认定实际完成的工程量。为避免造成对现有工程项目的破坏及大幅度增加当事人的诉讼成本，一审未对案涉隐蔽工程进行破坏性的勘察测绘，而是采纳鉴定机构以施工图进行鉴定计算出的案涉工程钢结构厂房基础隐蔽工程造价符合双方当事人利益平衡，本院予以确认。 综上所述，上诉人某甲公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9820元，由上诉人贵州某某建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年六月二十六日 书记员***