贵阳科力建设工程监理有限公司

清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司、贵阳科力建设工程监理有限公司合同纠纷二审民事判决书

来源:中国裁判文书网
贵州省贵阳市中级人民法院******
民事判决书******
(2018)黔01民终3000号******
上诉人(原审原告):清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司,住所地:贵州省贵阳市清镇市站街镇商业街。******
法定代表人:***。******
委托诉讼代理人:***,广东德重律师事务所律师,执业证号:14403200210570779。******
被上诉人(原审被告):贵阳科力建设工程监理有限公司,住所地:贵州省贵阳市云岩区市北路62号3单元。******
法定代表人:***。******
委托诉讼代理人:***,贵州恒权律师事务所律师,执业证号:152012010672716。******
委托诉讼代理人:***,贵州恒权律师事务所律师,置业证号:1520120160575490。******
上诉人清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司(以下简称创鑫公司)因与被上诉人贵阳科力建设工程监理有限公司(以下简称科力公司)合同纠纷一案,不服贵州省清镇市人民法院(2017)黔0181民初3175号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理。上诉人委托诉讼代理人***,被上诉人委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。现本案已审理终结。******
清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司上诉请求:1、撤销贵州省清镇市人民法院(2017)黔0181民初3175号民事判决;2、解除上诉人、被上诉人2014年10月10日签订的《建设工程监理合同》以及2015年5月26日签订的《建设工程监理合同补充协议》;3、判令被上诉人赔偿因不配合办理预收款监管手续而给上诉人造成的损失,自2017年11月28日起按每天人民币81869.51元的标准计算至办理上诉人完毕预收款监管手续之日止,暂计算至2017年12月5日为人民币702956.08元。4、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。******
事实和理由:一审时,上诉人提供了与被上诉人代表***的微信聊天记录及承诺书,被上诉人提供了关于楼房标高事宜的情况汇报、协议书两份等证据。工程款审核是监理单位的主要义务之一,预收款监管手续是工程款审核的一个重要环节,被上诉人拒绝配合办理预收款监管手续,违反了审核工程款这一主要义务,构成不履行主要债务,上诉人有权主张解除合同。******
贵阳科力建设工程监理有限公司辩称,商品房预售款的资金和工程监理是不同法律关系。资金监管协议审查单位和监理单位并不是同一家单位。按照双方监理合同约定,对方没有委托我公司进行造价控制,我方的监理内容已经在合同中专用条款明确规定了,并不包括造价控制。是否存在质量问题,怎么划分双方都没有资格来认定,应当由建设行政主管部门进行认定,到现在为止没有主管部门证明有质量问题。对方称存在质量问题应该由其提出证据进行举证。对于标高的问题,是由于对方没有提供图审合格的图纸给我方,如果造成质量不合格的问题应该由对方承担责任。******
清镇市××街镇创鑫建材置业有限公司向一审法院起诉请求:1、解除原、被告于2014年10月10日签订的《建设工程监理合同》以及2015年5月26日签订的《建设工程监理合同补充协议》;2、判令被告赔偿因不配合办理预售款监管手续而给原告造成的损失,自2017年11月28日起按每天人民币87869.51元的标准计算至办理完毕预售款监管手续之日止;3、由被告承担本案的全部诉讼费用。******
一审法院认定事实:2014年10月10日,创鑫公司(委托人)与科力公司(监理人)就工程地点位于清镇市××街镇新城区,工程名称为创鑫商贸城的工程委托监理与相关服务事项签订《建设工程监理合同》,双方在酬金中约定监理酬金为陆拾伍万元;在合同第二部分通用条件中监理人的义务中约定监理范围在专用条件中约定,除专用条件另有约定外,监理工作内容包括:(1)收到工程设计文件后编制监理规划,并在第一次工地会议7天前报委托人。根据有关规定和监理工作需要,编制监理实施细则;(2)熟悉工程设计文件,并参加由委托人主持的图纸会审和设计交底会议;(3)参加由委托人主持的第一次工地会议,主持监理例会并根据工程需要主持或者参加专题会议;(4)审查施工承包人提交的施工组织设计,重点审查其中的质量安全技术措施、专项施工方案与工程建设强制性标准的符合性;(5)检查施工承包人工程质量、安全生产管理制度及组织机构和人员资格;(6)检查施工承包人专职安全生产管理人员的配备情况;(7)审查施工承包人提交的施工进度计划,核查承包人对施工进度计划的调整;(8)检查施工承包人的试验室;(9)审核施工分包人资质条件;(10)查验施工承包人的施工测量放线成果;(11)审查工程开工条件,对条件具备的签发开工令;(12)审查施工承包人报送的工程材料、构配件、设备质量证明文件的有效性和符合性,并按规定对用于工程的材料采取平行检验或见证取样方式进行抽检;(13)审核施工承包人提交的工程款支付申请,签发或者出具工程款支付证书,并报委托人审核、批准;(14)在巡视、旁站和检验过程中,发现工程质量、施工安全存在事故隐患的,要求施工承包人整改并报委托人;(15)经委托人同意,签发工程暂停令和复工令;(16)审查施工承包人提交的采用新材料、新工艺、新技术、新设备的论证材料及相关验收标准;(17)验收隐蔽工程、分部分项工程;(18)审查施工承包人提交的工程变更申请,协调处理施工进度调整、费用索赔、合同争议等事项;(19)审查施工承包人提交的竣工验收申请,编写工程质量评估报告;(20)参加工程竣工验收,签署竣工验收意见;(21)审查施工承包人提交的竣工结算申请并报委托人;(22)编制、整理工程监理归档文件并报委托人。双方在第三部分专用条件中约定监理的范围和内容包括:本项目一期商业用房(层高二~七层)的商铺及住宅,施工图所示内容的施工阶段监理。本项目施工阶段的质量和安全生产监督管理、合同管理、组织协调及信息管理监理工作。监理人应提交报告的种类(包括监理规划、监理月报及约定的专项报告)、时间和份数:在第一次工地会议七天前提供监理规划,每月28日前报监理月报。在违约责任中约定:因监理人违反合同约定给委托人造成损失的,监理人应当赔偿委托人损失,赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额(或建筑安装工程费)。累计赔偿总额,不超过监理报酬总额(除去税金)。委托人未能按期支付酬金超过28天,支付逾期付款利息(逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数);在合同生效、变更、暂停、解除与终止中约定:除双方协商一致可以解除本合同外,当一方无正当理由未履行本合同约定的义务时,另一方可以根据本合同约定暂停履行本合同直至解除本合同。当监理人无正当理由未履行本合同约定的义务时,委托人应通知监理人限期改正。若委托人在监理人接到通知后的7天内未收到监理人书面形式的合理解释,则可在7天内发出解除本合同的通知,自通知到达监理人时本合同解除。委托人应将监理与相关服务的酬金支付至限期改正通知到达监理人之日,但监理人应承担相应责任等内容。******
2015年5月26日,创鑫公司(委托单位)与科力公司(监理单位)签订《建设工程监理合同(补充协议)》,双方就拟施工的建设面积和工期的变更、工程监理服务费支付等事宜进行约定。******
2015年5月28日,创鑫公司出具《任命通知书》,告知科力公司于2015年6月1日开始履行合同约定,全面负责实施该工程的监理工作。******
2016年8月8日,创鑫公司向科力公司出具《承诺书》,载明:我司开发“创鑫?巅峰时代城市综合体”(一期)委托“贵阳科力建设工程监理有限公司”监督工程建设工作。******
2017年11月23日,创鑫公司出具《关于立即配合办理预售款监管手续的函》,告知科力公司依据双方签订的《建设工程监理合同》约定及最新贵阳市政府部门的要求,科力公司应配合创鑫公司办理预售款监管手续,否则创鑫公司将无法取得《预售许可证》,无法进行销售,每迟延一天,将给创鑫公司造成87869.51元的资金损失(建筑面积14848.32平方米,售价6000元/平方米,资金成本按年利率36%计算)。科力公司在收到本函后两天内配合创鑫公司办理预售款监管手续,如科力公司仍不予配合,因此给创鑫公司造成的损失,由科力全部承担。创鑫公司于2017年11月24日将该函邮寄给科力公司,科力公司于2017年11月25日签收。******
2017年11月30日,创鑫公司出具《解除合同通知》,告知科力公司因其不配合办理预售款监管手续,导致创鑫公司项目无法取得《预售许可证》,无法进行销售、回收款项,给创鑫公司造成了巨大的损失。且在施工过程中,科力公司严重不负责任,致使施工单位未按图纸施工,出现标高不符等严重质量问题。故创鑫公司决定解除与科力公司签订的案涉监理合同,并向科力公司提出索赔的要求。创鑫公司于2017年12月1日将《解除合同通知》邮寄给科力公司。科力公司在审理中不认可收到该通知。******
2017年12月12日,清镇市房地产管理站(甲方)、贵州清镇农村商业银行股份有限公司云岭街支行(乙方)、清镇市××街镇创鑫建材置业有限公司(丙方)、四川省兴旺建设工程项目管理有限公司(**)签订《清镇市商品房预售款使用监督管理协议书》,在申请使用商品房预售款(监管资金)的审查中约定1、**作为申请使用商品房预售款的审查单位。2、申请使用监管的商品房预售款按照工程进度并结合工程造价与预售款总额比例核定。3、**对丙方用款申请是否超出额度、相关工程承包合同及工程形象进度是否相符、收款单位与申请用途是否相符、已拨付预售款是否专款专用到位等情况进行全面审查,并在《商品房预售款使用核拨表》签署核查意见等内容;在申请使用商品房预售款(监管资金)应提交的资料中约定:1、丙方申请使用监管资金时应填报《商品房预售款使用核拨表》。2、向审查单位提交下列资料:(1)经有关部门备案的施工合同,建筑材料、设备买卖合同、预算书等;(2)监理单位出具的工程进度款拨付表;(3)已支付的工程、材料、设备款的付款凭证;(4)其他应提供的资料等内容。******
2017年12月28日,清镇市住房和城乡规划建设局向创鑫公司颁发(2017)清商房预字第025号《清镇市商品房屋预售许可证》。******
一审法院认为,创鑫公司与科力公司基于双方的真实意思表示自愿签订《建设工程监理合同》及《建设工程监理合同(补充协议)》,未违反相关法律、行政法规的强制性规定,建设工程监理合同及其补充协议依法成立并生效。依据《建设工程监理合同》中关于监理人义务的约定,科力公司的监管范围为监管案涉项目的施工阶段,其与创鑫公司并未针对预售款监管手续办理问题进行约定,故科力公司无协助创鑫公司办理预售款监管手续的义务。另,创鑫公司虽称因科力公司未履行监理义务导致案涉工程质量出现问题,但创鑫公司并未举证证明科力公司存在违约行为及因科力公司违约造成案涉工程质量存在问题,故对创鑫公司以科力公司未协助其办理预售许可证且因科力公司未依约履行监理义务致使案涉工程出现质量问题为由,要求解除案涉监理合同并由科力公司赔偿其经济损失的诉讼请求,无事实和法律依据,本院依法均不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定,判决:驳回原告清镇市××街镇创鑫建材置业有限公司的诉讼请求。案件受理费10830元,减半收取5415元,由原告清镇市××街镇创鑫建材置业有限公司负担。******
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明的事实与一审基本一致。******
本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人主张被上诉人“违反约定,未履行配合办理预售款监管手续,且在项目工程施工过程中,未尽到监理责任,导致工程出现重大质量问题。”的上诉理由:首先,上诉人未能证明被上诉人负有配合办理预售款监管手续的义务,合同中无此项约定,故该主张无法律和事实依据;其次,上诉人未能证明工程存在质量问题,亦未能证明工程质量问题是因被上诉人未尽监管责任,违反约定义务所致,故对于该上诉理由,本院不予采纳。******
关于上诉人、被上诉人2014年10月10日签订的《建设工程监理合同》以及2015年5月26日签订的《建设工程监理合同补充协议》的解除问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十六条“建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”之规定,双方当事人的权利和义务以及法律责任,应当依照合同法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。进而,依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”之规定,上诉人要求解除合同符合法律规定,原判驳回该项诉请不当,本院予以纠正。******
综上所述,清镇市××街镇创鑫建材置业有限公司的上诉请求部分成立,对于成立部分,本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:******
一、撤销贵州省清镇市人民法院(2017)黔0181民初3175号民事判决;******
二、解除清镇市××街镇创鑫建材置业有限公司与贵阳科力建设工程监理有限公司于2014年10月10日签订的《建设工程监理合同》以及2015年5月26日签订的《建设工程监理合同补充协议》;******
三、驳回清镇市××街镇创鑫建材置业有限公司其余诉讼请求。******
一审案件受理费10830元,减半收取5415元,由清镇市××街镇创鑫建材置业有限公司负担5365元,由贵阳科力建设工程监理有限公司负担50元;二审案件受理费10830元,由清镇市××街镇创鑫建材置业有限公司负担10730元,由贵阳科力建设工程监理有限公司负担100元。******
本判决为终审判决。******
审判长*********
审判员*佳******
审判员*********
二〇一八年八月六日******
书记员********