山东通达路桥工程有限公司与某某、某某、广西南宁建科工程监理有限责任公司、广西来华工程项目管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷民事判决书

上诉人（一审被告）山东通达路桥工程有限公司。 法定代表人***，该公司董事长。 委托代理人***，广西天际律师事务所律师。 委托代理人***，福建知圆律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）***。 委托代理人***，湖北瑞泰律师事务所律师。 一审被告***。 一审被告广西南宁建科工程监理有限责任公司。 法定代表人***，该公司经理。 一审被告广西来华工程项目管理有限公司。 法定代表人***，该公司总经理。 委托代理人***。 上诉人山东通达路桥工程有限公司因与被上诉人***、一审被告***、广西南宁建科工程监理有限责任公司、广西来华工程项目管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2012）兴民初字第2731号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月30日立案受理了本案，并依法组成由审判员***担任审判长，审判员***、***参加评议的合议庭，书记员***担任记录，于同年8月20日公开开庭进行了审理。上诉人山东通达路桥工程有限公司的委托代理人***、***，被上诉人***及其委托代理人***，一审被告***、广西来华工程项目管理有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼。广西南宁建科工程监理有限责任公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 来宾市兴宾区人民法院一审查明，2011年2月15日广西来宾市城市建设开发投资有限责任公司与香港旭日投资有限公司签订了《来宾市来华大桥工程投资建设合同》，合同约定：由香港旭日投资有限公司投资建设来宾市来华大桥工程，并由香港旭日投资有限公司负责施工招标。合同签订后，香港旭日投资有限公司在广西组建成立了“广西来华工程项目管理有限公司”来承担项目建设管理。2011年7月12日广西来宾市城市建设开发投资有限责任公司与广西来华工程项目管理有限公司签订了《来宾市来华大桥工程建设转让合同》，合同约定：来宾市来华大桥工程由广西来华工程项目管理有限公司投资建设，并由广西来华工程项目管理有限公司负责施工招标。广西来宾市城市建设开发投资有限责任公司与广西南宁科建工程监理有限责任公司签订了《建设工程委托监理合同》，合同约定：由广西来宾市城市建设开发投资有限责任公司委托广西南宁科建工程监理有限责任公司对来宾市来华大桥工程建设进行全程监理，为此，广西南宁科建工程监理有限责任公司在来宾组建成立了广西南宁科建工程监理有限责任公司驻来宾市来华大桥工程监理部。2011年10月19日，广西来华工程项目管理有限公司与被告山东通达路桥工程有限公司签订了《广西来宾市来华大桥工程桥梁工程专业承包合同》，合同约定：广西来华工程项目管理有限公司负责工程项目所需的建设资金，山东通达路桥工程有限公司负责建设过程中的组织施工和管理。工程竣工验收合格后按约定程序由山东通达路桥工程有限公司负责移交给广西来华工程项目管理有限公司。合同签订后，山东通达路桥工程有限公司组建成立了山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部，并进场施工。***系山东通达路桥工程有限公司雇用的杂工班组负责人，负责做山东通达路桥工程有限公司交办的各种勤杂事务。由于人手不足，山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部委托***去招工，2011年11月，原告在***的介绍下到山东通达路桥工程有限公司承建的工地干活，并受***的劳动安排，原告的工资由***到山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部去领取后发给原告，原告与山东通达路桥工程有限公司没有签订劳动合同，山东通达路桥工程有限公司没有对原告进行相关的业务和技能培训，报酬按天支付，原告每天的工资是100元—120元。2012年2月26日上午，原告在***的带工下到来华大桥桥墩Z2—1号桩施工，因已建的桥墩过高，山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部要求将过高的桥墩降低，由于用钻枪打得太慢，山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部建议用膨胀剂（俗称无声炸药，有化学成分）解决，并叫***去购买膨胀剂，当时山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部并没有施工指挥员到现场进行指挥作业，山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部也没有将施工方案提交给广西南宁科建工程监理有限责任公司审批。***买回膨胀剂后，就指挥原告等人往事先打好的炮孔内填装膨胀剂，在装填膨胀剂过程中，突然发生爆炸，原告当场被炸伤双眼，原告受伤后立即被送到来宾市中医院抢救，由于原告的伤势严重，来宾市中医院的医疗条件有限，告知原告转到广西医科大学第一附属医院住院治疗，原告当天即转至广西医科大学第一附属医院住院治疗，经住院前诊断：1、双眼化学伤（碱烧伤）；2、额面、颈部多处皮肤烧伤。原告在广西医科大学第一附属医院住院治疗七天（2012年2月26日至2012年3月4日），进行了两次手术，住院时需一人专事护理原告，由于原告双眼受损严重，广西医科大学第一附属医院无法有效医治，建议转往上级医院进一步治疗，原告在广西医科大学第一附属医院的治疗费，被告山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部通过***已支付给原告家属交给了医院。2012年3月5日原告转至中山大学附属眼科医院治疗，原告在中山大学附属眼科医院住院治疗十天（2012年3月5日至2012年3月14日），入院诊断：双眼角膜碱性化学伤（角膜4级3度）；双眼羊膜遮盖术后；双眼球爆炸伤。于2012年3月9日行双眼羊膜遮盖术，手术顺利，恢复良好。原告住院时需一人专事护理，2012年3月14日出院，原告在中山大学附属眼科医院的治疗费，被告山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部通过***已支付给原告家属交给了医院。2012年4月13日，原告到中山大学附属眼科医院作双眼羊膜遮盖术＋左眼睑内翻矫正术，住院七天，出院诊断为：双眼陈旧性碱性化学伤，左眼睑内翻，双眼羊膜遮盖术后；双眼球爆炸伤。原告住院时需一人专事护理，2012年4月19日出院，原告在中山大学附属眼科医院的治疗费，被告山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部通过***已支付给原告家属交给了医院。此后，原告同其家人几次到中山大学附属眼科医院检查要药，花去医疗费3866元，原告已支付，原告方并自己支付了交通费食宿等费用。由于原告之伤未愈，原告及原告家属多次找被告山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部协商解决，但被告山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部均置之不理。2012年9月10日原告之妻***委托来宾市桂中司法鉴定所对原告的伤残程度、后期医疗费、护理依赖等级进行评定，鉴定机构经相关程序检查分析认为：原告双眼化学伤（碱烧伤成立），原告因损伤治疗后，已达临床稳定期，符合伤残评定时机，鉴定意见为：原告的伤残程度评定为二级伤残；原告的后期医疗费约需人民币6万元；原告损伤所需护理依赖属于三级护理依赖。花去鉴定费700元，原告已支付。因原告之伤未得到有效医治，被告山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部没有赔偿原告的损失，原告为申请工伤认定、享受工伤待遇而于2012年10月向来宾市兴宾区劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系。由于来宾市兴宾区劳动人事争议仲裁委员会采信了广西南宁科建工程监理有限责任公司驻来宾市来华大桥工程监理部出具的证明，证明来华大桥6根桩基是由河南高速发展路桥工程有限公司施工完成的。还采信了被告山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部提供的安全教育登记卡等，证明登记的表上、卡上没有过原告的名字，认定原告不是被告山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部的施工人员，于2012年11月21日仲裁裁决原告与被告山东通达路桥工程有限公司不存在劳动关系。原告不服，曾多次找到有关单位，反映诉求，希望得到解决，但未果。原告遂向法院起诉。2012年10月8日，原告到中山大学附属眼科医院检查，医院建议原告等待角膜材料，行双眼穿透性角膜移植术，估计费用15万元。2012年12月21日，原告到中山大学附属眼科医院复查，医院建议原告尽快进行手术治疗，前期治疗估计费用约8—9万元。诉讼中，原告及家人又到被告山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部（驻来华大桥桥头）与被告山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部交涉，请求赔偿，被告***支付了人民币4千元给原告。另查明，原告与***系夫妻关系，原告虽系农业户口，但原告与其妻***于2008年到来宾市城区租房居住，并在来宾城区打工生活至今，原告在来宾从事运输及从事建筑工作，每月收入约三千元。 来宾市兴宾区人民法院一审认为，本案是一起提供劳务者受害责任纠纷，原告***作为提供劳务的一方，被告山东通达路桥工程有限公司系接受劳务的一方，双方之间已形成劳务关系。被告***与山东通达路桥工程有限公司并不是内部承包关系，***与原告一样是受雇于山东通达路桥工程有限公司，***仅是山东通达路桥工程有限公司雇请的杂工班的班组长，其向外招工，也是受山东通达路桥工程有限公司的委托，委托人是山东通达路桥工程有限公司，山东通达路桥工程有限公司系雇主，***对外雇请民工的行为应视为公司行为，***每天的工作均受山东通达路桥工程有限公司安排指挥，工资是由山东通达路桥工程有限公司结算支付，且被告山东通达路桥工程有限公司也未认可***与山东通达路桥工程有限公司存在内部承包关系，原告受伤后，***也是到山东通达路桥工程有限公司来宾市来华大桥工程项目经理部领钱拿去给原告支付医疗费，被告***依法对原告的损失不承担责任；原告在山东通达路桥工程有限公司承包工程的来华大桥工地上提供劳务时，山东通达路桥工程有限公司作为一个具有合法资质及安全生产条件的施工单位，在施工过程中，没有对员工进行相应的安全告知义务，施工方案未报给监理部门审批，忽视生产安全，施工时没有采取任何安全防范措施，也未提供相应的安全防护设备，公司也未派专业人员到现场指挥，致使原告受伤，造成二级伤残，对此，原告并无过错，应由雇主山东通达路桥工程有限公司承担赔偿原告各项损失的责任。被告广西来华工程项目管理有限公司将来华大桥建设工程发包给被告山东通达路桥工程有限公司，并未违反法律规定，被告广西来华工程项目管理有限公司对原告的损失不承担赔偿责任。被告广西南宁科建工程监理有限责任公司未尽到监理职责，疏于对监理工程的全程安全监管，并出具混淆事实的证明材料，应予以严肃的批评教育。原告的各项损失主张按2012年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准计算，不违反法律规定，予以支持。关于原告提出的赔偿项目中残疾赔偿金、误工费、护理费计算标准问题，虽然原告的户籍所在地在农村，其受伤时年龄为45岁，原告向法院出示的相关证据均证实原告与其妻的经常居住地和主要收入来源地为来宾市城区，故原告主张残疾赔偿金应按2012年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准中的城镇居民人均可支配收入每年18854元计算，为339372元，符合法律规定，予以支持；误工费应计算至定残前一天，共计207天，按每天100元计算，共计人民币20700元；护理费问题，因原告所提出护理人应得的护理收入，系参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标计算，符合法律规定，原告主张定残前的护理人员为二人，由于没有证据证实，亦无医院出具需要二人护理的证明，故护理人员应定一人为宜。原告对定残后的护理费计算正确，予以支持；原告主张的后续医疗费，应按司法鉴定书评定的结论给付；原告主张的医疗费，被告山东通达路桥工程有限公司应予赔偿，但该费用被告山东通达路桥工程有限公司及***已支付完毕，应从原告请求的赔偿款中剔出；原告受伤后，双目基本失明，行动困难，需人照顾，无法工作，精神痛苦，原告主张的精神损害抚慰金，符合法律规定，但赔偿请求过高，酌定为10万元为宜；原告主张的被抚养人生活费，因原告没有提供有效的证据证实，不予支持；原告主张的残疾器具辅助费，因未实际发生，不予支持；原告主张的住院伙食补助费，符合规定，但计算天数有误，住院天数应为24天，原告仅要求赔偿2400元，予以支持；原告主张的伤残鉴定费，系原告受伤后定残的合理支出，符合法律规定，予以支持；原告主张的营养费3000元，虽无证据，但原告之伤确需加强营养，应予支持；原告主张的交通费3000元，虽未提供完整发票，原告为治伤，确已实际支出，予以支持；原告主张的房租费、通讯费等，因未提供完整的原件，且收据不是正式发票，不予支持。经核准，原告的损失为：残疾赔偿金339372元（18854元／年×20年×90%）；误工费20700元（100元／天×207天）；定残前护理费14577元（25703元／365天×207天×1人）；定残后的护理费128515元（25703元／年×20年×25%）；后续医疗费60000元；精神损害抚慰金100000元；住院伙食补助费2400元；营养费3000元；交通费3000元；鉴定费700元，合计672264元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、除被告山东通达路桥工程有限公司及***已支付给原告***的医疗费外，被告山东通达路桥工程有限公司还应赔偿原告***残疾赔偿金339372元；误工费20700元；定残前护理费14577元；定残后的护理费128515元；后续医疗费60000元；精神损害抚慰金100000元；住院伙食补助费2400元；营养费3000元；交通费3000元；鉴定费700元，合计672264元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费13736元，由原告***负担4442元，由被告山东通达路桥工程有限公司负担9294元。 一审判决后，山东通达路桥工程有限公司不服，向本院提出上诉称，1、一审判决认定上诉人与被上诉人***之间存在劳务关系与事实不符。被上诉人***施工的工作范围属于河南高速发展路桥有限公司，生效的法律文书《劳动仲裁裁决书》确认了该事实，应当依法被采纳。被上诉人***的工钱不是上诉人支付，上诉人不应对其受伤负责。上诉人符合劳动法及劳动合同法关于用人单位的要求，即使与被上诉人因劳动形成关系，也是劳动关系，而不可能是劳务关系。2、一审判决计算的各项赔偿项目错误。被上诉人***是农村居民，其没有提交充分证据证明居住在城镇，一审判决按城镇居民收入标准计算残疾赔偿金错误；后续治疗费是一项不确定的费用，应按实际发生额计赔，一审判决按不确定的鉴定结论确定错误；营养费的赔偿应当参照医疗机构的意见确定，被上诉人住院期间医疗机构并没有对此作出意见，一审判付营养费没有依据；交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符，一审判决在无合法凭据的情况下判决上诉人赔偿错误；精神损害赔偿应当按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定，一审判决该项赔偿过高，与实际不符；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审判决按每天100元计付误工费、住院伙食补助费过高；一审判决确定护理费的标准过高。3、残疾鉴定结论的作出缺乏科学依据，不能作为定案的依据。伤残的评定时间应当是在用尽所有的治疗后才能进行，被上诉人还可以通过继续治疗恢复视力，现予以伤残评定不科学。4、被上诉人本身存在过错，其应当承担相应的责任。5、一审判决审理程序违法，适用法律错误。被上诉人***施工的工作范围属于河南高速发展路桥有限公司，该公司应作为本案的当事人参加诉讼，一审法院未通知其参加诉讼遗漏了诉讼主体。一审法院自行向***作调查并自行收集有关证据，在案件诉讼中多次到被上诉人家中走访，没有站在中立的立场审理本案。本案的伤残评定的依据是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，而一审判决按道路交通事故人身损害的标准来计算有关赔偿项目，自相矛盾。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。 被上诉人***答辩称，被上诉人是在替上诉人工作中受伤，上诉人应当承担赔偿责任。上诉人否认事实，推卸责任，拖延赔偿的时间，是对被上诉人人身权益的损害。一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。 一审被告***及广西来华工程项目管理有限公司同意一审判决。 一审被告广西南宁建科工程监理有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩及质证的权利。 二审期间上诉人向本院提交了《工程建设监理统一表格》、《隐蔽工程报验申请表》各一份，《工程变更现场确认表》三份（每份三页），以证明被上诉人工作范围来华大桥桥墩Z2—1号桩属于河南高速发展路桥有限公司。 对于上诉人提交的证据，被上诉人***认为不属于新证据，不予质证；一审被告***及广西来华工程项目管理有限公司认为以上证据与他们无关，不予质证。 上诉人提交的上述证据以证明来华大桥桥墩Z2—1号桩属于河南高速发展路桥有限公司的承建范围，但本案损害事故发生在河南高速发展路桥有限公司退出来华大桥承建之后，被上诉人事发当天工作的内容不是建桥墩，而把过高的桥墩降低，故上述证据与本案不具关联性，也不能起到证明被上诉人系河南高速发展路桥有限公司雇请人员的目的，本院不予采信。 对于一审查明的事实，被上诉人***、一审被告***及广西来华工程项目管理有限公司无异议。上诉人对一审认定***系其雇用的杂工班组负责人；其公司委托***向外招工、向被上诉人发放工资、要求被上诉人将过高的桥墩降低、建议用膨胀剂、通过***向被上诉人支付医药费；被上诉人于2008年到来宾市城区租房居住、被上诉人构成二级伤残等事实有异议，但未提供充分证据证实其主张。 经审理查明，一审认定的事实正确，本院二审予以确认。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳务关系？一审判决对残疾赔偿金、后续治疗费、营养费、交通费、误工费、住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金等赔偿项目的确定是否正确？被上诉人在事故中是否存在过错？来宾市桂中司法鉴定所所作的鉴定结论能否作为定案依据？一审法院审理程序是否合法，适用法律是否正确？ 本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。而劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。由此可见，实践中符合《劳动法》及《劳动合同法》要求的用人单位，既可以成为劳动关系的主体，也可以成为劳务关系的主体。当用人单位将一些短期性、临时性、一次性的劳动服务交由劳动者完成，并向劳动者支付劳务报酬时，两者之间即形成劳务关系。本案中，一审被告***系上诉人山东通达路桥工程有限公司雇请的人员，虽然上诉人对此事实予以否认，但从***系其通迅录中人员、处理杂务单据中有***及其单位相关人员的签字、上诉人通过***向被上诉人***支付医药费，并将所有票据通过单位财务报销等事实表明，***与上诉人具有管理与被管理的从属关系。***在处理相关杂务时，上诉人也会对其在钱款上进行定额，这只是上诉人内部的一种经营管理方式，与***之间并没有形成平等主体之间的承包关系。***应认定为上诉人雇请的员工。***在替上诉人管理杂务过程中，一些一次性的、临时性的杂务需雇请帮手，被上诉人就是在这种情况下加入到上诉人的工程事务当中。由于***雇请杂工系其职责范围，被上诉人***也仅是从事一些临时性、一次的劳务，按天结算工钱，一审判决认定上诉人与被上诉人之间成立劳务关系正确。来华大桥的前期承建人为河南高速发展路桥有限公司，大桥桥墩Z2—1号桩为其承建，但该公司2011年10月前就已离场。2011年10月19日上诉人与一审被告广西来华工程项目管理有限公司签订《桥梁工程专业承包合同》承建来华大桥而进场施工。被上诉人***系在2012年2月26日上诉人接手施工现场后，在Z2—1号桩降低桥墩中使用膨胀剂受伤，该伤害事故与河南高速发展路桥有限公司无关联，一审判决不存在遗漏诉讼主体问题。化学膨胀剂具有一定的危险性，上诉人的管理人员在使用前应对实际操作的人员做相关安全知识的培训教育，特别在雇请作为一普通农民的被上诉人进行操作时，更应尽到必要的安全注意义务。上诉人的管理人员在无任何安全防护设施、任何安全防范提示的情况下，即让被上诉人实际操作，在炮孔内填装膨胀剂，造成了被上诉人双目失明的安全事故。在整个事件过程中，并无证据证明被上诉人有过错，对事故造成的损失，上诉人应承担全部责任。被上诉人***受伤经过医治，达临床稳定期后，来宾市桂中司法鉴定所结合被上诉人的伤情，并活体检查，参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，作出***构成二级伤残、属于三级护理依赖、后期医疗费约需60000元的结论。该鉴定结论科学客观真实，一审判决予以采信正确。上诉人认为该鉴定结论的评残时间不科学，适用的标准有误。按规定评残时机为临床稳定期，来宾市桂中司法鉴定所对被上诉人进行鉴定时已符合，并且临床稳定与完全治愈或治疗终结是不同的概念，上诉人认为评残时间不科学，系其理解上存在偏差。被上诉人系在工作中受伤，适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》并无不当，上诉人的主张不能成立。被上诉人***原为湖北省勋县梅铺镇曹西沟村2组的农村居民，其提交的房屋租住合同、成为来宾移动用户的相关证据等证明了自2008年起，***已在来宾城区居住生活，应视为城镇居民。为量化被上诉人受到的损失，一审判决适用了《2012广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，该标准是广西壮族自治区高级人民法院、广西壮族自治区人民检察院、广西壮族自治区公安厅为确保《道路交通安全法》、《侵权责任法》及相关法律法规顺利实施，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定和国家统计局广西调查总队、自治区统计局提供的2011年度有关统计数据，制定的标准，广西区内的相关人身损赔案件均可参照适用，一审判决适用该标准量化本案各项损失正确。一审判决支持被上诉人的各项赔偿项目中，按城镇居民标准及伤残等级计算残疾赔偿金、按被上诉人每天100元的实际收入计算误工费、按居民服务和其他服务业年平均工资计算护理费、按鉴定结论确定后续医疗费正确。被上诉人受伤后辗转在来宾、南宁、广州三地医治，因转院而产生的交通费肯定存在，虽然被上诉人没有提供相关票据，一审判决酌情计赔3000元交通费亦符合客观实际。按广西2012年度道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准，住院伙食补助费每人每天仅为40元，被上诉人受伤后主要医治地在广东，按广东省2012年度人身损害赔偿标准，住院伙食补助费每人每天为50元，按此标准计算住院伙食补助费较为公平合理，被上诉人的住院伙食补助应为24天×50元＝1200元，一审判决计赔2400元错误，应予纠正。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，被上诉人住院期间没有加强营养的医嘱，一审判决3000元营养费没有依据，应予纠正。依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案中被上诉人虽为二级伤残，但来宾市属广西的欠发达地区，一审判决赔付100000元精神抚慰金，明显高于本地平均生活水平。结合本地的经济发展水平及审判实践，本案精神抚慰金赔付50000元较为公平合理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下： 一、维持来宾市兴宾区人民法院（2012）兴民初字第2731号民事判决的第二项，即驳回原告***的其他诉讼请求； 二、变更来宾市兴宾区人民法院（2012）兴民初字第2731号民事判决的第一项为：被告山东通达路桥工程有限公司赔偿原告***残疾赔偿金339372元，误工费20700元，定残前护理费14577元，定残后的护理费128515元，后续医疗费60000元，精神损害抚慰金50000元，住院伙食补助费1200元，交通费3000元，鉴定费700元，合计618064元。 一审案件受理费13736元，由原告***负担4442元，由被告山东通达路桥工程有限公司负担9294元。二审案件受理费13736元，由上诉人山东通达路桥工程有限公司负担12766元，由被上诉人***负担970元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一三年九月十二日 书记员*** 附本判决引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第十条第一款：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。