日照宝华房地产开发有限公司、日照某某加固工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁11民终22号

上诉人（原审被告）：日照宝华房地产开发有限公司，住所地山东省日照市山海天太公二路1，统一社会信用代码。

法定代表人：**，经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：日照**加固工程有限公司，住所地山东省日照市经济开发区重庆路大岭二村段，统一社会信用代码。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，山东元亭律师事务所律师。

原审被告：蓝城控股有限公司，住所地浙江省宁波大榭开发区南岗商贸18号楼109室，统一社会信用代码。

法定代表人：***,总经理。

委托诉讼代理人：***，男，系该公司职工。

原审被告：日照日星建设监理有限公司，住所地山东省日照市北京路西、山东东路北001号楼，统一社会信用代码。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**，男，该公司职工。

原审被告：山东省建设监理咨询有限公司，住所地山东省济南市市中区经二路131号，统一社会信用代码。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。

上诉人日照宝华房地产开发有限公司（以下简称“宝华公司”）与被上诉人日照**加固工程有限公司（以下简称“**公司”）、原审被告蓝城控股有限公司（以下简称“蓝城公司”）、日照日星建设监理有限公司（以下简称“日星公司”）、山东省建设监理咨询有限公司（以下简称“省建设监理公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宝华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。首先，地勘清障通知是上诉人要求被上诉人对日钢绿城理想之城项目二期北侧商业、四期北区、五期和六期场地内的原土坡、**等进行免费清理，并非双方之间的建设工程施工合同，亦无法证明双方存在建设工程施工合同关系。而且被上诉人免费清理过程中产生的土方卖给第三人的方式已获利颇丰。其次，地表土方网格表上各监理单位在庭审中表示仅是对原始地貌（施工前）的测量，未对施工后的地貌进行测量，无法计算工程量。第三，在对***的录像中，***仅是对上诉人进行了接待，在工程项目及工程款清单的铅笔书写内容是在上诉人口述项目情况时，对诉求的内容进行了简单铅笔标记，其表示抽沟、浮土等事情不清楚，需要向部长请示，并未对被上诉人提交的工程项目及工程款清单的内容明确表示认可。第四，一审判决“上述事实，有庭审笔录、协议书、补充协议、收到条等在案为证”，但上述证据当事人均未出具也未质证。第五，日钢绿城理想之城项目二期、四期项目层层分包给沂南宗信机械工程有限公司，五期、六期项目土石方工程承包给他人。况且上诉人与被上诉人之间未有书面合同。二、一审法院程序违法。首先，一审法院于2016年1月14日立案受理本案，但于2016年4月29日才向上诉人送达起诉状副本等材料，违反法律规定。第二，一审法院变动合议庭成员，未告知上诉人及其他原审被告。第三，一审鉴定程序违法。一是当事人未在法律规定期限内提出鉴定申请。本案一审法院第一次开庭时庭审程序已结束，举证期限届满，一审法院也未给予新的举证期限。上诉人于2016年8月22日收到一审法院要求选择专业机构的通知，已超过举证期限，不应启动鉴定程序。二是一审法院违法选定鉴定机构及其成员不具备工程量的鉴定资质。日照昊大价格评估有限公司经营范围只是价格评估，并没有建设行政管理部门颁发的工程量鉴定资质。后庭审中变更为，该鉴定公司不具备司法鉴定资质。三是鉴定意见依据不足。地表土方网格表只是对原始地貌的测量，并未对施工后地貌测量，无法计算工程量。鉴定意见所采用的工程单价没有参照相关的计算标准明显高于市场价格。四是对鉴定意见的质证程序违法。在上诉人对鉴定意见提出异议的情形下，未通知鉴定人员出庭作证，该鉴定意见不能作为认定事实的依据。

**公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

蓝城公司辩称，同意宝华公司意见。

日星公司辩称，同蓝城公司意见。

省建设监理公司辩称，同蓝城公司意见。

**公司向一审法院起诉请求：请求判令宝华公司给付**公司工程款等共计5172982元及利息，并由宝华公司承担案件诉讼费用。案件审理过程中，**公司减少诉讼请求为要求宝华公司给付**公司工程款等5027655.08元。

一审法院认定事实：**公司为宝华公司开发的日钢绿城项目第二、四、五、六期工程进行清障抽沟挖运项目和清障浮土挖运项目，经鉴定，清障抽沟土方部分的工程量为72324.91立方米，浮土部分工程量为158484.86立方米。**公司为宝华公司开发的日钢绿城南区工程中的渔塘工程进行施工，共计打井两口，经确认机械费为75700元，打井费用为每口井8975元。**公司与宝华公司对于上述工程曾进行协商，宝华公司工作人员***在**公司出具的工程款明细表中进行标注并注明“不含清障费30万元”的字样。

案件审理过程中，**公司明确诉讼请求要求宝华公司支付工程款5027655.08元，其中包括清障抽沟挖运项目工程款1421907.73元、清障浮土挖运项目工程款3115812.35元、清障费300000元、日钢绿城南区渔塘项目工程款94355元、华府官邸菜园项目工程款5580元、评估费90000元。同时**公司要求宝华公司支付工程款利息，利息以4937655.08元为基数自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清欠款之日。

一审法院认为，**公司进行施工的日钢绿城项目系由宝华公司开发，**公司提供的关于地勘清障的通知及**公司与宝华公司工作人员之间对于工程款交谈的录像均可证实**公司与宝华公司虽未签订书面承包合同，但双方之间存在建设工程合同关系，**公司提供并持有省监理公司及日星监理公司**确认的证据足以证实完成的工程经测量监理，由此看出宝华公司作为开发商应当对**公司完成的工程量支付相应的工程款。对于支付工程款的数额，一审法院分析确认如下：1、清障抽沟挖运项目工程款1421907.73元，经评估鉴定工程量为72324.91立方米，单价为19.66元/立方米，清障抽沟挖运项目的工程款数额确定为1421907.73元，一审法院予以支持；2、清障浮土挖运项目工程款3115812.35元，经评估鉴定工程量为158484.86立方米，工程单价为19.66元/立方米，清障浮土挖运项目的工程款数额确定为3115812.35元，一审法院予以支持；3、清障费300000元，宝华公司工作人员***在与**公司进行协商时在**公司所提供的工程款明细表中明确标注“不含清障费300000元”，应视为**公司与宝华公司对于清障费为300000元已达成合意，基于**公司所实施完毕的清障工作，宝华公司应当向**公司支付该款项，一审法院予以支持；4、日钢绿城南区渔塘项目工程款94355元，因其中**公司所主张的胶管费用240元和不锈钢展牌费用465元并未有宝华公司签字确认，一审法院对于该部分款项不予支持，渔塘项目工程款确定为93650元；5、华府官邸菜园项目工程款5580元，**公司提交的证据未有宝华公司签字确认，一审法院不予支持；6、评估费90000元，**公司提交发票予以证实，一审法院予以支持。综上所述，宝华公司应当支付**公司各项工程款共计5021370.08元。对于**公司所主张的利息，应当以4931370.08元（总工程款5021370.08元评估费90000元）为基数，自**公司向一审法院主***之日即2016年1月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确认的履行期限届满之日止较为合适。蓝城公司、日星监理公司、省监理公司与**公司之间不存在建设工程施工合同关系，**公司要求蓝城公司、日星监理公司、省监理公司承担付款责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条之规定，一审判决：一、宝华公司于判决生效之日起七日内支付**公司各项工程款共计5021370.08元；二、宝华公司于判决生效之日起七日内支付**公司工程款利息（以4931370.08元为基数，自2016年1月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确认的履行期限届满之日止）；三、驳回**公司要求蓝城公司承担付款责任的诉讼请求；四、驳回**公司要求日星公司承担付款责任的诉讼请求；五、驳回**公司要求省监理公司承担付款责任的诉讼请求；六、驳回**公司本案其他诉讼请求。如宝华公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48011元，由**公司负担1661元，由宝华公司负担46350元。保全费5000元，由宝华公司负担。

本院二审期间，上诉人提交证据一、**（男，1975年7月8日出生，汉族，系沂南宗信机械工程有限公司职工，住***，公民身份号码）书面证言及出庭证言，其陈述日钢绿城项目中二期、四期土石方工程由日钢绿城项目的总承包单位分包给沂南宗信机械工程有限公司，现已施工完成。进行施工时二期场地内有一处牛棚和少量浮土未清理，五期场地内有两处房子和一些大树，六期内有一处桂花棚和绿化**。进行抽沟处理前，之前的清理单位已经抽沟深度一米，我公司继续开挖的，用以证明涉案工程系由沂南宗信机械工程有限公司（以下简称“沂南宗信公司”）承包，宝华公司未要求**公司有偿施工。证据二、**（男，1971年8月16日出生，汉族，系原被上诉人公司职工，住*****，公民身份号码）的书面证言及出庭证言，其陈述原系被上诉人公司职工，***为其老板，后期系自行离职。地表土方网格表由其制作，系挖浮土之前的原始标高，未测量开挖后标高，仅有该地表土方网格表无法计算浮土工程量，一般先干浮土挖运，再进行抽沟挖运。且被上诉人给上诉人实际挖浮土仅5万方，有短信记录为证，用以证明鉴定结论不足，且宝华公司与**公司约定对涉案场地免费清障。证据三、**与**的短信记录，载明“4月27日晚上开票113**112车由1个车坏了没装，4月30日晚上42车……”，用以证明被上诉人通过变卖浮土已经获利，涉案项目系其免费清理。证据四、沂南宗信公司说明一份，用以证明涉案二期、四期的土石方工程系总承包公司分包给己公司，因四期土石方工程由已公司承包，存在利润，故对二、四、五、六期工地进行免费清障处理。证据五、山东省高级人民法院的民事裁定书一份（复印件），证明鉴定人员未出庭的应当发回重审。

上诉人质证认为，对证据一，**的证言能够证明上诉人未将涉案工程有偿发包给被上诉人施工，沂南宗信公司所施工的二、四、五、六期工程的清障项目系免费，侧面证明被上诉人应系免费清理浮土和障碍物，且上诉人已向被上诉人发出免费清障通知。对证据二，**的证言证明仅通过地表土方网格表无法测量出工程量，被上诉人实际施工的浮土工程量少于鉴定结论确定的工程量，双方关于涉案工程约定的是免费清理。但对证人说的抽沟和清浮土的先后顺序有异议，并不存在约定的先后关系。

被上诉人质证后认为，一、认可证人**的证言，证明在沂南宗信公司施工之前二期剩余少量浮土，抽沟已工作至地表一米以下，这与相关网格表中确定的工程量吻合，被上诉人给上诉人干过浮土和抽沟工程。二、不认可证人**的证言，**并非被上诉人的工作人员，仅受雇于***，且其权限只是制作表格，并无签订合同、结算等权限，其提供的证言以及短信记录无法确定实际的工程量。对证据三、证据四、证据五不认可。

原审被告日星公司、蓝城公司、省建设建立公司均质证认为，对证据一、二、三不清楚，认可证据四、证据五。

经查阅一审卷宗，一审判决书中“上述事实，有庭审笔录、协议书、补充协议、收到条等在案为证”载明的协议书、补充协议、收到条并非本案当事人提供的证据，未作为一审认定事实的有效依据。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为：对于被上诉人对涉案场地进行了浮土挖运、抽沟挖运的事实，上诉人无异议，本院予以确认。本案的焦点在于：第一，上诉人与被上诉人之间是否为有偿的建设施工合同关系；第二，浮土挖运项目工程量的确定；第三，一审法院是否存在程序违法情形。

对于焦点一，上诉人与被上诉人虽未签订书面建设施工合同，但上诉人与被上诉人之间就涉案项目建设有偿施工的事实，有关于地勘清障的通知、**公司工作人员与宝华公司工作人员之间对于工程款交谈的录像、宝华公司工作人员打对勾标注并书写“不含清障费300000元”的工程款明细表予以证实。而且根据上诉人提交的沂南宗信公司出具说明中载明的系因涉案四期土石方工程分包给沂南宗信公司存在利润，该公司才对涉案二、四、五、六期工程进行免费清障。上诉人主张开挖的浮土已经由被上诉人出售获得利润，但未提供证据证明，被上诉人亦不认可，本院不予采信。故上诉人关于上诉人与被上诉人之间进行免费建设施工的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。故一审法院判决上诉人应对被上诉人完成的工程量支付相应的工程款并无不当，本院予以维持。

对于焦点二，浮土挖运清理系地表以上部分土方清理。证人**的出庭证言证实其在进入涉案场地施工前，只有二期场地内有少量浮土，五期场地内有两处房子和一些大树，六期场地内有一处桂花棚和绿化**，且均已抽沟挖运深度一米左右，上诉人与被上诉人对该证言均表示认可，本院予以采信。而二期浮土工程量并不在被上诉人主张的浮土工程量内，由此可见被上诉人所主张的涉案场地内在沂南宗信公司进场施工前浮土挖运项目工程已经完成。地表土方网格表系经专业测量，并由监理公司**确认，虽系在施工前对土方的测量，但其反映的即是地表以上部分的土方量，故在浮土挖运工程已完成的情况下可以作为计算浮土项目工程量依据，一审将该地表土方网格表作为鉴定的依据之一并无不当。故上诉人关于浮土工程量仅有该地表土方网格表无法计算的主张，本院不予采信。

对于焦点三，一审法院虽于2016年4月送达相关文书，但未损害上诉人合法的诉讼权益，故上诉人关于一审送达程序违法的上诉主张，本院不予支持。对于合议庭成员，在一审第二次开庭时，一审法官已告知上诉人，上诉人并未提出异议，并在庭审笔录中签字确认，故上诉人关于合议庭成员变更后未告知上诉人的上诉理由不能成立。对于鉴定报告，经查阅一审卷宗，鉴定机构为一审法院技术室委托，鉴定机构和鉴定人员均具有鉴定资质。对于被上诉人申请鉴定的时间，系在一审第一次庭审之后第二次庭审之前提出，并未违反举证期限的相关法律规定，上诉人关于被上诉人超出举证期限要求鉴定的主张，本院不予采信。对于鉴定人员出庭问题，上诉人虽对该鉴定意见有异议，但并未提供有效的反驳证据，一审阶段上诉人也未要求鉴定人到庭，结合本案案情一审中鉴定人员未出庭并无不当。上诉人主张一审鉴定人员未出庭违法，理由欠妥，本院不予采信。工程单价系鉴定机构依据国家标准，并对运输距离及路线进行实地勘察后评估得出，上诉人关于工程单价未参照相关的计算标准明显高于市场价格的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。故一审根据鉴定结论鉴定的清障浮土挖运项目工程量为158484.86立方米，工程单价为19.66元/立方米，认定该项目工程款数额为3115812.35元并无不当，本院予以维持。

综上所述，宝华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46350元，由上诉人日照宝华房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　***

代理审判员　　刘　娜

代理审判员　　***

二〇一七年二月十六日

书　记　员　　叶　迪