某某、广州金南磁性材料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终7958号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年10月27日出生，汉族，住广东省广州市增城区。

委托诉讼代理人：周飚，广东博厚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州金南磁性材料有限公司，住所地广东省广州市增城区增江街经三路8号。

法定代表人：汪小明。

委托诉讼代理人：马月阳，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈旖薇，广东法制盛邦（东莞）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：广州中敬建设工程有限公司，住所地广东省广州市增城区荔城街解放路2号。

法定代表人：陈小红。

委托诉讼代理人：罗少卿，广东合众之源律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广州金南磁性材料有限公司（以下简称“金南公司”）、广州中敬建设工程有限公司（以下简称“中敬公司”）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初8326号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员李琦独任审理,现已审理终结。

原审法院判决如下：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费9353元，由***负担。

判后，上诉人***不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持***的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由两被上诉人负担。上诉主要理由：（一）原审判决否定了***的实际施工人身份是错误的。虽然***与被上诉人中敬公司的前身广州增城建筑安装工程公司（以下简称“建安公司”）没有签订书面挂靠承包协议，但事实上本案的标的物工程是***包工包料实际投入人力进行的，从以下几个方面事实可直接证明***是实际施工人：1.被上诉人金南公司于2012年8月前支付一笔工程款95万元给建安公司，该公司扣除管理费后直接支付给***，有***的银行流水证据；2.***的真实身份不是原建安公司的员工，任何时间都没有工资薪酬，也无劳动合同，根据举证规则被上诉人应提供证明其员工身份的证据。3.在原建安公司同意的基础上关于（2018）粤0118民初112号及（2018）粤01民终23672号案件以诉讼代理人身份追回工程款的方式并无不当，不能就此否认实际施工人的身份。4.上诉人提供的证据即法院诉讼收费收据可实实在在证明***是自己的个人行为，进一步说明***是实际施工人。另外本案所涉工程款是***本人聘请的律师参加以上两案诉讼，而不是建安公司直接聘请，也可说明此事是***本人的十四，也就是说与建安公司是事实上的挂靠关系。5.当时建安公司法定代表人刘某的证人证言“情况说明”直接证实了***是实际施工人，该工程是***及其施工队所为，证人刘某同意出庭作证。（二）***与被上诉人中敬公司变更前的建安公司是事实上的挂靠工程承包施工关系，其诉讼请求是有法律依据的。以上事实已说明***以建安公司名义对被上诉人金南公司发包的工程进行施工，且交付后因金南公司未支付争议工程款，***被迫自己另付成本聘请律师以建安公司名义主张权利，待（2018）粤0118民初112号案发生法律效力后，建安公司变更为中敬公司，中敬公司以不知情为由拒绝上诉人的请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定已经明确对实际施工人（农民工）劳动成果的保护，《民法通则》第四十四条规定明确了企业变更权利和义务的法律责任。综上，请求二审法院查明事实基础上撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人金南公司、中敬公司均服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。

本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。

另查明，***在二审审理期间向本院提交《证人出庭作证申请书》，申请中敬公司的前身建安公司的法定代表人刘某出庭作证证明案件事实。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据***的上诉意见，本案二审争议焦点在于***能否以实际施工人的身份向金南公司、中敬公司主张工程款。

首先，《广州市建设工程施工合同》、《工程联系单》及《施工现场签证材料》等书面材料上所载明的施工单位是建安公司。其次，已生效的（2018）粤0118民初112号及（2018）粤01民终23672号民事判决认定金南公司将涉案工程发包给建安公司后，建安公司对涉案工程进行了施工，并判决金南公司向建安公司支付工程款。而***以建安公司员工的身份作为诉讼代理人参与了该案的审理，其明确表示工程系建安公司施工，其仅是工程管理人员。现***主张涉案工程系其施工，明显与其在上述案件审理过程中的陈述相矛盾。最后，***虽申请刘某到庭作证并提交上述生效案件中的律师费、诉讼费系其缴纳的凭证来证实其系挂靠建安公司，但本院认为***作为代理人其代为交纳律师费和诉讼费符合常理，在***并未提交书面合同或协议且中敬公司对挂靠关系亦不予确认的情形下，***所提交的该证据仍不足以推翻上述生效判决所认定的事实。综上分析，***所提交的证据并不足以证实其为涉案工程的实际施工人，其以施工人的名义直接请求金南公司、中敬公司支付工程价款缺乏事实和法律依据，一审法院驳回其诉请并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18706元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　李琦

二〇二〇年五月二十六日

法官助理何美婷

书记员吴嘉茵