东莞市固优建设工程有限公司、东莞市南城街道胜和蚝四股份经济合作社等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省东莞市第一人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤1971民初14046号 原告：东莞市固优建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市东城街道东城中路东城段688号18栋1**602室，统一社会信用代码：91441900MA51LPT63J。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，广东盈隆（东莞）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东盈隆（东莞）律师事务所律师。 被告：东莞市南城街道胜和蚝四股份经济合作社。住所地：广东省东莞市南城街道胜和蚝四居民小组，统一社会信用代码：N14419006181084862。 负责人：***，理事长。 委托诉讼代理人：***，广东金名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金名律师事务所实习律师。 被告：东莞市南城街道胜和社区居民委员会。住所地：广东省东莞市南城街道莞太大道胜和路段45号，统一社会信用代码：55441990K30799920Q。 法定代表人：姜旻。 委托诉讼代理人：***，广东金名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金名律师事务所律师。 原告东莞市固优建设工程有限公司诉被告东莞市南城街道胜和蚝四股份经济合作社（以下简称蚝四合作社）、被告东莞市南城街道胜和社区居民委员会（以下***和社区）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月10日立案受理后，依法转为普通程序，组成合议庭于2021年9月6日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***，被告蚝四合作社的委托诉讼代理人***、***，被告胜和社区的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.原告与被告蚝四合作社之间的《广东省建设工程标准施工合同》解除；2.被告蚝四合作社支付原告已完成的工程对应款项169286.03元；3.被告蚝四合作社、被告胜和社区支付因停止施工给原告造成的各项损失，包含挖掘机出场费、房租、人工工资损失，暂合计至2021年4月2日为92983.90元；4.本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由如下：一、原告与被告蚝四合作社是建设工程合同关系，因被告蚝四合作社违约，原告有权解除合同。2020年7月9日，被告蚝四合作社发起的“胜和蚝四村拆除废品收购站改建停车场工程”在南城招标服务所开标，由原告中标后，被告蚝四合作社与原告签订工程编号为NC2020-005的《广东省建设工程标准施工合同》，约定被告蚝四合作社作为发包人将该工程发包给原告，原告为该工程的承包人。签订合同后，原告按照合同约定已完成部分工程。2020年9月4日，因工程所处地块权属争议，原告收到被告胜和社区的《停工通知书》，告知原告即日停工，待该地块权属清晰后，再另行通知施工。而后原告多次接到被告蚝四合作社的口头或微信通知，要求原告继续施工并完成工程量，但被告胜和社区不准许继续施工。自2020年9月5日至2020年11月1日，被告蚝四合作社、被告胜和社区僵持不下，原告因此耗费了大量人力物力。原告于2020年12月16日向被告蚝四合作社发出律师函，要求与被告蚝四合作社解除合同关系，并要求被告蚝四合作社支付已完成工程款及各项损失费用。2021年2月29日、3月5日，原告方代表前往被告蚝四合作社***村长处协商工程款结算以及赔偿事宜，仍未得到解决。根据合同条款第87.4条约定：“发包人有下列情形之一者，承包人可以解除合同：（2）按照第35.3条规定非承包人原因造成暂停施工持续56天以上或累计停工时间超过70天的；（5）发包人未按照第78.1款规定向承包人支付工程款，经承包人催告后28天内仍未支付的。”原告有权依据该条款解除合同。二、原告按照合同约定已完成的部分工程被告蚝四合作社应予以支付工程款。签订合同后，原告按照合同约定已完成以下项目：拆除铁瓦屋面、拆除铁瓦围板、拆除砖砌其他结构建筑、拆除砖砌分铺场地、挖土机挖运场地土方、拆除废料外运，以及绿色施工安全防护措施等。全部项目含税金合计169286.03元，被告蚝四合作社未予支付。根据合同条款第78.1条约定：“发包人应按照下列规定向承包人支付工程款及其他各项款项：（1）预付款按照第79条的规定支付；（2）绿色施工安全防护措施单列费按照第80条规定支付；（3）进度款按照第81条的规定支付；（4)结算款按照第83条的规定支付；（5）质量保证金按照第84条的规定支付。”被告蚝四合作社应按照合同约定对该部分已完成的工程款予以支付。三、因被告蚝四合作社、被告胜和社区原因，造成原告停止施工的损失，两被告应承担赔偿责任。因工程所处地块权属争议，被告胜和社区向原告发出《停工通知书》，而后被告蚝四合作社多次通知原告继续施工，因被告蚝四合作社、被告胜和社区的原因，造成原告停止施工耗费了包含挖掘机出场费、房租、人工工资等在内的大量人力、物力暂合计至2021年4月2日为92983.90元。根据原告与被告蚝四合作社的合同条款第35.4条约定：“因发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人增加由此发生的费用和（或）顺延工期，并支付合理利润。”且根据合同条款第88.4条约定：“根据第87.4款规定解除合同的，发包人除应按照第88.2款规定向承包人支付各项款项外，还应支付给承包人由于解除合同而引起的损失或损害的款项。该笔款项由承包人提出，造价工程师核实后与合同双方当事人协商确定，并在确定后的7天内有造价工程师向发包人签发支付证书，抄送承包人。协商不能达成一致的，按照86条规定处理。”原告有权依据合同约定请求被告蚝四合作社支付该部分的损失。被告胜和社区向原告发出《停工通知书》，阻止原告施工，造成原告各项机器出场费、房租、人工工资等损失，也应承担相应的责任。综上，原告与被告蚝四合作社是建设工程合同关系，因被告蚝四合作社违约，原告有权解除合同；且原告已完成的部分工程被告蚝四合作社应予以支付工程款；因被告蚝四合作社、被告胜和社区原因，造成原告停止施工的损失，两被告应承担赔偿责任。 被告蚝四合作社辩称，一、原告与被告蚝四合作社之间的建设工程施工合同已于2020年11月24日解除。2020年11月24日，原告向被告蚝四合作社发送解除合同通知书，通知正式解除本项目施工合同，并要求配合退场、完成现场移交工作等。被告蚝四合作社收到通知书后，同意解除合同，并与原告协商合同解除后处理问题。因此，合同解除日为2020年11月24日。二、原告仅仅完成分项工程的部分工程，其应就主张的已完成工程量承担举证责任。原告不能以原招标工程价来主张相关工程款，而应将已完成工程价款下浮18.25%。绿色施工安全防护措施费应按已完成工程造价比例或相关规定计算。（一）原告只完成了分项工程中第1、2项“拆除铁瓦屋面”和“拆除铁瓦围栏”，部分完成了第3项“拆除砖砌其它构建物”，第4、5、6项均未施工；原告应就其主张的工程量及工程款承担举证责任。第3项分项工程为“拆除砖砌其它构建物”，是指拆除并外运围墙下部分的砖砌体。原告仅仅拆除了砖砌体，根据被告蚝四合作社提交的两份《公证书》中的照片及录像显示，现场仍遗留大量红色墙砖未外运，故原告未完成该项工程。第4项分项工程为“拆除砖砌分铺场地”是指拆除、破除硬化地面。根据被告蚝四合作社提交的两份《公证书》中的照片及录像显示，现场地面基本没有已施工的痕迹，原有硬化地面仍未被拆除或破除，故该分项工程未施工，没有产生工程量，被告蚝四合作社不应支付工程款。第5项分项工程为“挖土机挖动场地土方”是指使用挖土机下挖并外运土方。根据《施工图设计》中“原始平面图”注明“挖掉土方50公分深”和“通用详图一”中“混凝土路面标准做法”显示停车场路面从下到上做法分别为“素土夯实、150厚6%水泥石粉垫层、150厚C25素砼”，为进行停车场地面施工，应从原有地面再下挖50公分。再根据被告蚝四合作社提交的两份《公证书》中的照片及录像显示，原有地面根本未清理，仍有大量墙砖及散落垃圾，更谈不上下挖土方。故该分项工程未施工，没有产生工程量，被告蚝四合作社不应支付工程款。第6项分项工程为“拆除废料外运”是指将废品站内地面上的废料、垃圾外运。根据被告蚝四合作社提交的两份《公证书》中的照片及录像显示，原有地面根本未清理，仍有大量散落废物及垃圾。故该分项工程未施工，没有产生工程量，被告蚝四合作社不应支付工程款。（二）原告应就其主张的已完成工程量承担举证责任；否则，不应获得支持。原告主张其已完成部分工程，要求被告蚝四合作社支付该部分工程的工程款，但仅提交了《已完成工程量清单》，并没有施工日志、现场签证等施工原始资料，亦未经发包人及监理人签名确认。因此，如原告仍坚持已完成《已完成工程量清单》中的全部项目，应再通过申请司法鉴定的方式完成举证义务，否则不应获得支持其该部分诉求。（三）本案工程中标价已在原招标工程价的基础上下浮18.25%，原告不能仍以原招标工程价来主张相关工程款，而应将已完成工程价下浮18.25%。根据《施工合同》第三部分专用条款第1.55条中标下浮率（P90）规定：“中标下浮率=（1-中标报价/经审核的招标控制价）×18.25%”及《中标通知书》**的下浮率“18.25%”，中标价应在原招标工程价的基础上下浮18.25%，故对于已完成工程量亦应下浮18.25%。原告提交的《已完成工程量清单》中序号1-6中的分项工程“综合合价”与被告蚝四合作社招标文件之一《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中下浮前的相应分项工程“综合合价”完全一致。因此，《已完成工程量清单》仍为下浮前的价格，原告不能仍以下浮前的价格来主张工程款，而应将已完成工程价下浮18.25%。（四）措施其它项目费10480.11元和税金13977.75元，应以实际已完成工程价款为基数相应下浮18.25%。原告主张的措施其它项目费10480.11元是以完成整个工程的基础上来计算的（未下浮18.25%）。而本案中，如前所述，原告仅完成了分项工程“拆除旧废品收购站及清运土方”中的部分项目，故仅应以最终核实的工程价款为基数再下浮18.25%来计算措施其它项目费。被告蚝四合作社尚不清楚原告主张的税金13977.75元的计算依据及计算过程，被告蚝四合作社认为应以最终核实的工程价款为基数再下浮18.25%来计算税金。（五）绿色施工安全防护措施费应按已完成工程造价的6.1%，或直接按照东建价〔2010〕4号文的标准费率3.18%计算，而不应按招标控制价中原约定的28820.30元计算。根据《东莞市建设局关于建筑工程安全防护、文明施工措施管理规定》东建[2008]3号，东建价〔2010〕4号《关于执行2010广东省建设工程计价依据有关建筑工程安全防护、文明施工措施费组成与计算问题的通知》，安全防护、文明施工措施费“土建类”的标准费率为3.18%。根据施工合同第一部分协议书第五条，第三部分专用条款第80.1、80.2条规定，绿色施工安全防护措施费单列，在合同价款为470078.44元时，绿色施工安全防护措施费为28820.30元，比例约为6.1%。因原告只完成部分工程，绿色施工安全防护措施费应参考合同约定的费率，按已完成工程造价的6.1%计算绿色施工安全防护措施费，或直接按照东建价〔2010〕4号文的标准费率3.18%计算。三、被告蚝四合作社没有违约行为，原告因其违约拖延工期且主动单方停工而造成的损失，应由其自行承担；退一步讲，即使原告没有违约，其主张的费用亦不应列为损失；再退一步讲，即使其主张的费用为其因停工造成的损失，原告亦依约丧失索赔权。（一）被告蚝四合作社没有违约行为，原告因其违约拖延工期且主动单方停工而造成的损失，应由其自行承担。1、原告违约拖延工期，造成被叫停工。根据原告的《施工组织设计》和在2021年5月14日提供的《关于固优vs蚝四、被告胜和社区的建设工程施工纠纷案件时间轴》，其开工日期为2020年7月9日，其本应在2020年8月9日之前完工。正因原告拖延工期，造成2020年9月4日前仍未能完工，否则被告胜和社区出具《停工通知书》之时（2020年9月4日）根本不能影响施工。2、原告违约主动单方停工，而被告蚝四合作社一直催促复工。被告蚝四合作社没有发出过停工通知，原告是在2020年9月4日上午收到被告胜和社区发出的《停工通知书》后，主动停止施工，停工通知只是建议，并不具有司法强制力，是否停工应由原告决定。被告蚝四合作社在原告停工后，多次催促复工，但是原告都没有理会，是原告先做出违约行为。因此，原告索赔的所谓损失本不应发生，正因原告未按工期竣工以及主动单方停工，才可能有所谓停工损失。（二）退一步讲，即使原告没有违约，其主张的费用亦不应列为损失。①原告索赔金额计算（2020年9月5日-2020年11月1日）中的支出本应包含在已完成工程量中，不应列入损失，故应扣减。挖土机出场费属于将挖机从惠州搬到东莞，又从东莞搬回惠州的费用，挖土机出场是为了拆除屋面和围墙，该部分费用亦应反映在已完成工程量中，不应单列作为损失。②若原告自2020年9月4日以来一直停工，则自该日起至2021年4月2日的损失是其没有妥善遣散人员、清理机器造成，应由原告承担责任。③《施工合同》已于2020年11月24日解除，但索赔项目却计算了合同解除后的费用，没有任何依据。④在停工后，原告没有对工作人员进行妥善安排，若原告及时遣散人员（项目经理、管理人员、杂工、施工员等）安排至其他项目工程，则不会产生员工的费用，其索赔的人工工资损失就不会发生。同理，若原告及时将挖机搬回惠州，则不会产生挖机台班的费用。因原告未采取必要措施避免、防止损失的发生，其放任行为不仅导致损失的发生，还扩大了损失数额，即便存在损失，亦应由原告承担责任。（三）再退一步讲，即使其主张的费用为其因停工造成的损失，原告亦依约丧失索赔权。即使其主张的费用为其因停工造成的损失，而被告蚝四合作社应当承担停工损失的，原告未在索赔事件发生的14天内发出索赔意见书，无权获得索赔，应驳回其停工损失的诉讼请求。依据《施工合同》通用条款第74.2条（P71）约定，如果承包人提出损失索赔，应在索赔事件首次发生后的14天内发出索赔意向书给造价工程师，抄送发包人。第74.5条约定，如果承包人未能遵守74.2-74.4条规定，则承包人无权获得索赔。被告胜和社区于2020年9月4日发出停工通知，索赔事件于本日首次发生，根据施工合同约定，原告理应在14天内将停工可能遭受的损失告知被告蚝四合作社，以便被告蚝四合作社知晓停工可能发生的损失，及时作出决策避免损失的发生及扩大。原告并未依照合同约定发出索赔意向书，依照第74.5条约定，即便真的存在停工损失，其无权获得索赔。综上所述，《施工合同》已于2020年11月24日解除；原告仅完成较少部分工程量，且主张的工程价款等均未有下浮18.25%；措施其它项目费、税金和绿色施工安全防护措施费均应依据实际完成工程款下浮18.25%或按已完成工程造价比例来计算。被告蚝四合作社没有违约行为，原告因其违约拖延工期且主动单方停工而造成的损失，应由其自行承担；退一步讲，即使原告没有违约，其主张的费用亦不应列为损失；再退一步讲，即使其主张的费用为其因停工造成的损失，原告亦依约丧失索赔权。因此，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。在庭前会议中，被告蚝四合作社补充答辩意见辩称，一、按照合同约定，原告应当在施工现场安装视频摄像头来记录施工的状况，原告没有尽到举证义务以证实原告的工程量，原告也没有施工日志等任何的施工记录，连视频、摄像头原告都没有安装，造成现在原告没有尽到举证义务，所以应当承担举证不能的后果。二、关于安全施工费28820.3元，根据建设工程安全防护文明施工措施管理的规定，原告需要举证证明原告采取了这样的措施产生了相关费用，才可以向被告蚝四合作社主张。 被告胜和社区辩称，一、本案案由的确定关系到被告胜和社区在本案是否适格被告。原告在本案已选择建设工程施工合同纠纷来提出诉求，停工损失属于合同违约责任的承担方式，被告胜和社区并非施工合同的当事人，不是本案案由的适格被告，应驳回对被告胜和社区的起诉。1、停工损失属于违约责任与侵权责任竞合，原告已选择合同纠纷诉讼项下的建设工程施工合同纠纷来行使请求权，被告胜和社区并非合同当事人，不是该诉的适格被告。本案案由是建设工程施工合同纠纷，在建设工程施工合同中，发包人是被告蚝四合作社，承包人是原告。诉讼请求一解除合同、诉讼请求二支付工程款，诉讼请求三的停工损失属于合同违约与侵权责任的竞合，依据民法典第一百八十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。原告既已选择以合同关系确定案由，表明其在合同违约与侵权责任竞合的情形下，已确定以合同违约来解决停工损失，故诉讼当事人应为原告及被告蚝四合作社，被告胜和社区并非合同当事人，不是本案适格被告。2、若原告选择侵权之诉来提出主张，本案属合同之诉，原告应另行提起侵权之诉，不宜在合同之诉中审理侵权之诉。依据最高人民法院民事案件案由规定，一个案由对应一个法律关系，本案诉讼请求涉及建设工程合同与侵权责任，为合同之诉与侵权之诉，两诉并非主从关系，应一个法律关系立一案，不宜在合同之诉中审理侵权之诉。因此，应驳回对被告胜和社区的起诉。二、在侵权责任法律关系中，被告胜和社区不构成侵权，无需赔偿原告损失。原告诉求的停工损失由原告造成，即便存在损失，应由原告承担全部或大部分责任。（一）被告胜和社区不构成侵权，要求被告胜和社区与被告蚝四合作社承担连带责任无法律依据。1、从侵权构成四要件分析，被告胜和社区不构成侵权。①被告胜和社区发了停工通知，停工通知本身并不会导致原告遭受损失。停工通知只是建议，并不具有司法强制力，被告胜和社区也并非发包人，原告在收到通知后可以选择与被告蚝四合作社协商是否停工，如果停工如何善后避免损失发生。故停工通知并不会导致原告遭受损失。②被告胜和社区发停工通知时不存在过错。因蚝三合作社、被告蚝四合作社关于案涉地块权属发生争议，为了避免矛盾激化及损失扩大，被告胜和社区发出停工通知。被告胜和社区发停工通知是出于善意，并非故意或过失，不存在过错。③原告并不因停工通知而遭受损害。原告收到停工通知后，理应与发包人协商是否停工，如果决定停工如何善后，避免损失扩大。原告既决定停工，且明知开工日期并不确定，如果原告妥善安置人员和机器，则不会发生其所主张的损失。④被告胜和社区发停工通知与原告遭受的损害之间不具有因果关系。如前所述，原告在决定停工后，并未及时采取相应措施妥善安置人员和机器，才导致损失发生，其损失是因原告不作为或放任而引起，与被告胜和社区发停工通知之间不具有因果关系。因此，被告胜和社区不构成侵权，无需承担侵权责任，无需赔偿原告损失。2、连带责任须由法律规定或当事人约定，本案既无法律规定的情形，也无当事人约定，要求被告胜和社区承担连带责任没有法律依据。原告要求被告蚝四合作社与被告胜和社区共同赔偿其损失，该请求属于要求被告胜和社区承担连带责任，根据民法典第178条规定，连带责任由法律规定或当事人约定，本案不符合法律规定的承担连带责任的情形，当事人对于承担连带责任也没有做出约定，要求被告胜和社区承担连带责任没有法律依据。（二）原告应对被告胜和社区构成侵权，存在过错承担举证责任，原告并未举证证明被告胜和社区侵权。在侵权法律关系中，停工损失属于一般侵权，应由受害人承担举证责任。原告并未举证证明被告胜和社区客观上造成其损失，主观上存在过错，故其主张的侵权事实并不成立。（三）原告诉求的停工损失由原告造成，即便存在损失，亦应由原告承担全部或大部分责任。1、若原告按其提交给发包人的《施工组织设计》之承诺在30天内完成工程施工，在收到停工通知时工程已竣工，停工通知不会对工程产生任何影响，不会有所谓的停工损失。原告与发包人签订施工合同后，原告提交《施工组织设计》给发包人，原告承诺本工程工期为30天，且附上详细的《施工进度计划表》。无论原告是2020年7月9日开工，还是于2020年8月6日开工，其收到停工通知之日，工程应已竣工，即便收到停工通知后原告决定停工，亦不会产生所谓停工损失。2、原告本可减少、防止损失的发生，其未采取必要措施，主观上存在过错。原告于2020年9月4日收到停工通知，后原告决定停工。在停工后，若原告及时遣散人员（项目经理、管理人员、杂工、施工员等）安排至其他项目工程，则不会产生员工的费用，其索赔金额的项目经理费、管理人员费、施工员、杂工等均不会发生。同理，若原告及时将挖机搬回惠州，则不会产生挖机台班的费用。因此，原告索赔的损失本不应发生，因原告未按工期竣工，才可能有所谓停工损失；因原告未采取必要措施避免、防止损失的发生，其放任行为不仅导致损失的发生，还扩大了损失数额，故原告主观上存在过错，即便存在损失，亦应由原告承担责任。三、退一步来讲，即便有停工损失，在施工合同法律关系中，依照施工合同约定的索赔条款，原告无权获得索赔，应驳回其损失的诉讼请求。依据施工合同通用条款第74.2条（P71）约定，如果承包人提出损失索赔，应在索赔事件首次发生后的14天内发出索赔意向书给造价工程师，抄送发包人。第74.5条约定，如果承包人未能遵守74.2-74.4条规定，则承包人无权获得索赔。被告胜和社区于2020年9月4日发出停工通知，索赔事件于本日首次发生，根据施工合同约定，原告理应在14天内将停工可能遭受的损失告知发包人，以便发包人知晓停工可能发生的损失，及时作出决策避免损失的发生及扩大。原告并未依照合同约定发出索赔意向书，依照第74.5条约定，即便真的存在停工损失，原告无权获得索赔。四、原告诉求的工程款没有施工日志、现场签证等施工原始资料，未经发包人及监理人签名确认，已完成的工程量存疑。姑且不论已完成工程量是否属实，已完成工程量应作下浮、调整。其索赔的大部分停工损失金额亦不应计算。（一）原告尚未完成已完成工程量的举证义务，应由原告申请司法鉴定，否则不应支持其该部分诉求。原告主张其已施工部分工程，要求被告蚝四合作社支付该部分工程的工程款，但仅提交了《已完成工程量清单》，并没有施工日志、现场签证等施工原始资料，亦未经发包人及监理人签名确认。因此，原告已完成的工程量存疑，原告尚未完成举证义务，应由原告申请司法鉴定，否则不应支持其该部分诉求。（二）姑且不论已完成工程量是否属实，单就《已完成工程量清单》而言，数据应作下浮等调整。1、原告单方制作计算的已完成工程量清单之工程造价并未下浮18.25%，已完成工程量的造价应下浮18.25%。根据施工合同第三部分专用条款第1.55条规定及《中标通知书》下浮率一栏，案涉工程造价下浮率为18.25%。施工合同的工程价款已在招标控制价的基础上下浮，故对于已完成工程量亦应下浮18.25%。2、绿色施工安全防护措施费应按已完成工程造价的6.1%，或直接按照东建价〔2010〕4号文的标准费率3.18%计算，而不应按合同原约定的固定价格28820.30元计算。根据《东莞市建设局关于建筑工程安全防护、文明施工措施管理规定》东建[2008]3号，东建价〔2010〕4号《关于执行2010广东省建设工程计价依据有关建筑工程安全防护、文明施工措施费组成与计算问题的通知》，安全防护、文明施工措施费“土建类”的标准费率为3.18%。根据施工合同第一部分协议书第五条（P6），第三部分专用条款第80.1、80.2条(P117、118）规定，绿色施工安全防护措施费单列，在合同价款为470078.44元时，绿色施工安全防护措施费为28820.30元，比例约为6.1%。因原告只完成部分工程，绿色施工安全防护措施费应参考合同约定的费率，按已完成工程造价的6.1%计算绿色施工安全防护措施费，或直接按照东建价〔2010〕4号文的标准费率3.18%计算。3、在项目尚未完成的情况下，其他项目费是否应计算存疑。即便计算，不应按《单位工程招标控制价汇总表》的数额10480元，而应参照费率2.1%计算。《单位工程招标控制价汇总表》对于其他项目至预算包干费金额为10480元，定额计价时以分部分项工程费为基础，占分部分项482360元的2.1%。故《已完成工程量清单》的其他项目费（预算包干价）应按分部分项116007元（假设该工程量属实）的2.1%计算。（三）对于停工损失，原告索赔的大部分金额不应计算。1、根据原告提交的2020年10月28日电话通话记录，原告在2020年10月20日停工，索赔金额计算（2020年9月5日-2020年10月19日）因没有停工，该部分支出应包含在已完成工程量中，不应列入损失，故应扣减25342元。挖机出场费属于将挖机从惠州搬到东莞，又从东莞搬回惠州的费用，该部分费用亦应反映在已完成工程量中，不应单列作为损失。2、若原告自2020年9月5日以来一直停工，则自该日起至2021年4月2日的损失是原告没有妥善遣散人员、清理机器造成，应由原告承担责任。3、原告于2020年11月24日发出解除通知，但索赔的日期计算了合同解除后的费用，没有任何依据。综上所述，原告已选择建设工程施工合同纠纷来提出诉求，被告胜和社区并非施工合同的当事人，应驳回对被告胜和社区的起诉。被告胜和社区不构成侵权，无需赔偿原告损失。原告诉求的停工损失由原告造成，即便存在损失，应由原告承担全部或大部分责任。姑且不论已完成工程量是否属实，已完成工程量应作下浮等调整。其索赔的大部分停工损失金额亦不应计算。请求驳回原告对于被告胜和社区的起诉或诉讼请求。在庭前会议中，被告胜和社区补充答辩意见辩称，关于原告起诉要求判决解除合同的请求应该驳回，理由是解除权为形成权，自原告发出解除通知且送达之日合同应予以解除，不存在起诉判决解除。 经审理查明，2019年10月12日，东莞市东信工程造价咨询有限公司出具了一份《胜和蚝四村拆除废品收购站改建停车场工程招标控制价》，显示：招标人为被告蚝四合作社，招标控制价为568610.8元、其中绿色施工安全防护措施费为28820.3元；总编制说明中第二条第4款，税金执行《关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知（东建价[2019]5号）规定的工程造价计价依据中增值税税率由10%调整为9%；《单位工程招标控制价汇总表》中分部分项合计为482360.87元、其他项目即预算包干费的金额为10480.11元；《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中拆除铁瓦屋面的综合合价为38595元、拆除铁瓦围板的综合合价为11474.75元、拆除砖砌其他构筑物的综合合价为13409.55元、拆除砖砌分铺场地的综合合价为4364.07元、挖土机挖运场地土方的综合合价为31778.5元、拆除废料外运的综合合价为16386元等。 2020年8月6日，被告蚝四合作社及相应的招标代理机构、交易场所共同向原告发出一份中标通知书，要求原告在2020年9月5日与被告蚝四合作社签订合同，中标报价为441258.14元，下浮率为18.25%，单列安全生产、文明施工措施费为28820.3元，项目经理为**。 随后，被告蚝四合作社（发包人）与原告（承包人）签订一份《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称施工合同），主要约定如下内容：一、第一部分协议书。1.工程名称为胜和蚝四村拆除废品收购站改建停车场工程（以下统称案涉工程）。2.承包范围：（1）拆除工程：拆除原有铁皮房、砖墙、破除混凝土路面、外运拆除废料等；（2）新建工程：新铺停车场路面、车位划线、挡车栏杆、挡车石块及排水沟等；（3）电气工程：路灯基础、安装灯柱灯具、配电箱等。3.合同工期总日历天数90天，拟从2020年7月20日开始施工，至2020年10月18日竣工完成。4.合同总价为470078.44元，其中绿色施工安全防护措施单列费为28820.3元。二、第二部分通用条款。1.（第35.4条）因发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人增加由此发生的费用和（或）顺延工期，并支付合理利润。2.[第87.4条第（2）款]按照第35.3款规定非承包人原因造成暂停施工持续56天以上或累计停止施工时间超过了70天的，承包人可以解除合同。3.[第87.4条第（5）款发包人未按照第78.1款规定向承包人支付工程款，经承包人催告后28天内仍未支付的，承包人可以解除合同。4.（第88.2条）根据第87.2款规定解除合同的，发包人应向承包人支付合同解除之日前已完成工程但尚未支付的工程款。此外，发包人还应支付下列款项：（1）已实施或部分实施的措施项目应付款项；（2）承包人为合同工程合理订购且已交付的材料和工程设备货款。发包人一经支付此项货款，该材料和工程设备即成为发包人的财产；（3）承包人为完成合同工程而预期开支的任何合理款项，且该项款项未包括在本款其他各项支付之内；（4）根据第31.3款规定的任何工作应支付的款项；（5）根据第87.6款规定承包人撤离现场所需的合理款项，包括雇员遣送费和临时工程拆除、施工设备运离现场的款项。5.（第88.4条）根据第87.4款规定解除合同的，发包人除应按照第88.2款规定向承包人支付各项款项外，还应支付给承包人由于解除合同而引起的损失或损害的款项……三、第三部分专用条款。1.（第1.55条）中标下浮率为18.25%，中标报价、经审核的招标控制价均不含单列部分的安全防护、文明施工措施费。2.（第25.1条）承包人任命**为承包人代表。施工合同附有多份附件，其中《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》显示：拆除铁瓦屋面的综合合价为38595元、拆除铁瓦围板的综合合价为11474.75元、拆除砖砌其他构筑物的综合合价为13409.55元、拆除砖砌分铺场地的综合合价为4364.07元、挖土机挖运场地土方的综合合价为31778.5元、拆除废料外运的综合合价为16386元等。该施工合同还就双方的其他权利义务进行了约定。 2020年9月4日，被告胜和社区向原告发出一份停工通知书，称案涉工程涉及的地块权属存在争议，通知原告2020年9月4日起停工，待该地块权属清晰后再另行通知施工。被告蚝四合作社主张停工通知并非由其发出，但确认案涉工程涉及的地块权属存在争议。 2020年11月24日，原告向被告蚝四合作社发出一份《关于胜和蚝四村拆除废品收购站改建停车场工程解除合同通知书》（以下解除合同通知），要求解除案涉施工合同，并要求被告蚝四合作社配合原告退场、完成现场移交工作及办理结算和支付工程款。 原告主张收到停工通知书后被告蚝四合作社要求原告继续开工，且承诺停工造成的损失由被告胜和社区负责；并提供与第三方监理的微信聊天记录、与被告蚝四合作社村委的微信聊天记录、电话录音佐证。其中与第三方监理的微信聊天记录显示：2020年9月4日，原告的员工发送一张照片（内容为停工通知书），第三方监理称“你不要管他了，只要不是张村长通知你停工就没事，合同是村里面签的，你怕什么咯”。被告蚝四合作社对***的电话录音的真实性予以确认，证明目的不予确认；对其他证据的真实性无法确认，由法院认定。被告胜和社区对上述证据的真实性无法确认，由法院认定。 原告主张其已向被告蚝四合作社发出律师函，要求解除案涉合同、支付工程款及损失；并提供律师函、EMS邮政快递单、物流详情截图佐证。其中律师函记载：原告要求被告配合办理解约手续、支付工程款及赔偿损失。被告蚝四合作社确认于2020年11月24日收到该律师函，但对律师函的内容不予确认。 原告主张因二被告的原因，造成原告停止施工，产生损失92983.9元包括：从2020年9月5日至2020年11月1日的项目经理工资9686元、管理人员工资9000元、施工员工资5200元、杂工7800元、房租4834.3元、挖机进场/出场费2次共3000元、挖机台班费共20800元、税金5413.6元和从2020年11月2日至2021年4月2日项目经理工资及税金共27250元；并提供《工程用款审批表》、《***赔报审表》、项目经理证人证言及工资转账记录、其他施工员及杂工工资发放凭证及员工身份证复印件、挖机费用凭证、与房东微信聊天记录及房租支付凭证、废料外运的收据、东莞市万江兴兴建材店出具的情况说明、营业执照复印件、损失计算表佐证。二被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。 关于原告已施工的工程量及工程造价。原告主张其已完成拆除铁瓦屋面（38595元）、拆除铁瓦围板（11474.75元）、拆除砖砌其他构筑物（13409.55元）、拆除砖砌分铺场地（4364.07元）、挖土机挖运场地土方（31778.5元）、拆除废料外运（16386元）的6项分项工程及绿色施工安全防护措施（28820.3元）的施工，上述各项工程价款与施工合同的附件《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中综合合价一致，还需要计算其他项目费即预算包干费10480.11元和税金13977.75元，则已施工的工程量对应含税造价为169286.03元。被告蚝四合作社则主张原告仅完成拆除铁瓦屋面的100%工程量（38595元）、拆除铁瓦围板的100%工程量（11474.75元）、拆除砖砌其他构筑物的50%工程量（6704.78元）的分项工程施工，且根据施工合同需下浮18.25%即已完成的分项工程款为46413.17元，绿色施工安全防护措施应按已完成工程造价的3.18%计算即1475.94元，其他项目费即预算包干费按比例计算即974.68元，税金按税率9%计算即4177.19元，则原告已施工的工程量对应含税造价为53040.98元。 另查，原告具备市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级、城市及道路照明工程专业承包二级等的建筑业企业资质。 庭审中，原告、被告蚝四合作社均确认：1.案涉工程未完工；2.原告于2020年9月4日停工、于2020年11月4日全部撤场；3.双方未对原告已施工的工程量及工程造价进行结算。原告主张：1.原告于2020年9月4日停工后有两次入场及撤场，分别是2020年9月5日入场至2020年10月19日退场和2020年10月20日入场至2020年11月1日退场；2.原告实际施工期间为2020年8月26日至2020年9月4日。被告蚝四合作社主张：1.原告于2020年9月4日停工后没有入场和退场；2.原告实际施工期间为2020年8月底至2020年9月4日。另，原告明确庭后三个工作日内提交书面鉴定申请，逾期不提交视为原告不申请鉴定，本院截止至本判决作出之日未收到原告的鉴定申请。被告蚝四合作社明确其同意解除案涉施工合同，合同解除之日为收到原告的解除合同通知之日即2020年11月24日。 以上事实，主要有原告提供的施工合同、中标通知书、《胜和蚝四村拆除废品收购站改建停车场工程招标控制价》、停工通知书、与第三方监理的微信聊天记录、与被告蚝四合作社村委的微信聊天记录、电话录音、律师函及邮寄凭证、与新村长***聊天记录、工程现场照片、《工程用款审批表》、《***赔报审表》、项目经理证人证言及工资转账记录、其他施工员及杂工工资发放凭证及员工身份证复印件、挖机费用凭证、与房东微信聊天记录及房租支付凭证、废料外运的收据、东莞市万江兴兴建材店出具的情况说明、营业执照复印件、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、损失计算表，被告蚝四合作社提供的解除合同通知、工程移交单、拆除废品收购站改建停车场工程施工图设计（共一册）、施工组织设计、2021年4月26日公证书、2021年6月24日公证书、已完成工程量及工程价款清单等证据以及本院的庭前会议笔录、庭审笔录等附卷为证。 本院认为，本案为建设施工工程合同纠纷。 本案的诉争焦点为：一、案涉施工合同的效力如何认定，是否已解除；二、原告诉请的工程款有无依据；三、原告诉请的各项损失有无依据，责任主体如何认定。 焦点一。原告具备案涉工程相应的施工资质，且原告与被告蚝四合作社均在案涉施工合同上签章确认，应当视为施工合同的内容是双方的真实意思表示，施工合同的内容亦不违反法律的强制性、禁止性规定，故案涉施工合同合法有效，双方应按照施工合同的约定享受自身权利、履行自身义务。原告于2020年11月24日向被告蚝四合作社发出解除合同通知，且被告蚝四合作社同意于2020年11月24日解除施工合同，故本院确认案涉施工合同于2020年11月24日解除。案涉施工合同已解除，但原告的劳动及建筑材料已物化在建筑产品中，被告蚝四合作社应向原告支付原告已施工工程对应的工程价款。 焦点二。原告与被告蚝四合作社均确认双方未对原告已施工的工程量及工程造价进行结算，原告亦未向本院提交鉴定申请，结合原、被告的举证及**，本院作如下分析： 1.原告主张其已完成拆除铁瓦屋面、拆除铁瓦围板、拆除砖砌其他构筑物、拆除砖砌分铺场地、挖土机挖运场地土方、拆除废料外运的6项分项工程的施工。被告蚝四合作社确认原告已完成拆除铁瓦屋面的100%工程量、拆除铁瓦围板的100%工程量及拆除砖砌其他构筑物的50%工程量的施工，系当事人对自身权利的自由处分，本院予以准许。但被告蚝四合作社对原告主张的其他已施工的工程量不予确认，现有证据无法证明原告已施工了其他的工程量，故本院认定原告已施工了拆除铁瓦屋面的100%工程量、拆除铁瓦围板的100%工程量及拆除砖砌其他构筑物的50%工程量。根据《胜和蚝四村拆除废品收购站改建停车场工程招标控制价》及施工合同的约定，中标下浮率为18.25%，而原告所主张的分项工程的价格与《胜和蚝四村拆除废品收购站改建停车场工程招标控制价》及施工合同的附件《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中综合合价一致，则原告所主张的分项工程的价格并未下浮，因此，原告已施工的拆除铁瓦屋面的100%工程量、拆除铁瓦围板的100%工程量及拆除砖砌其他构筑物的50%工程量对应的工程价款为（38595元+11474.75元+13409.55元×50%）×（1-18.25%）=46413.17元。 2.建筑工程安全防护、***施施工费的标准费率3.18%只是定价标准，且在案涉施工合同及《胜和蚝四村拆除废品收购站改建停车场工程招标控制价》中均将绿色施工安全防护措施费单列出来。同时，绿色施工安全防护措施费属于原告进场施工前用于施工安全防护、搭建临时设施所产生的费用，被告蚝四合作社确认原告已进场施工且实际施工期间为2020年8月底至9月4日，则被告蚝四合作社确认原告在进场施工前已进行了安全防护措施的施工，故绿色施工安全防护措施费为28820.3元。 3.根据《胜和蚝四村拆除废品收购站改建停车场工程招标控制价》，其他项目费即总预算包干费为10480.11元，但案涉工程并未完工，故预算包干费应按比例计算，即总预算包干费10480.11元÷分部分项合计482360.87元×原告已施工的工程价款46413.17元=1008.41元。 综上，根据《胜和蚝四村拆除废品收购站改建停车场工程招标控制价》，增值税税率为9%，因此，原告已施工的工程对应的工程含税价款为（46413.17元+28820.3元+1008.41元）×（1+9%）=83103.65元，故被告蚝四合作社应向原告支付工程款83103.65元，对原告诉请的工程款超出部分，本院不予支持。 焦点三。原告主张因收到被告胜和社区发出的停工通知而于2020年9月4日停工，后两次进场，最后于2020年11月4日才撤场，造成原告产生损失92983.9元。首先，停工通知的发出方系被告胜和社区，并非与原告签订施工合同的相对方即被告蚝四合作社，原告可不按照被告胜和社区发出的停工通知内容而继续施工。其次，与第三方监理的微信聊天记录显示被告蚝四合作社并未要求原告于2020年9月4日停工，且现有证据无法证明被告蚝四合作社要求原告于2020年9月4日停工，因此，原告于2020年9月4日停工的责任不在于被告蚝四合作社。再次，被告胜和社区发出停工通知是为了处理案涉工程涉及的地块权属存在争议的问题，不存在过错。最后，现有证据无法证明原告于2021年9月4日停工后两次安排了人员、挖机进场，且原告所主张的损失有部分属于原告于2020年11月4日撤场后的损失。综上，原告要求二被告赔偿相应的损失，依据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，本院判决如下： 一、原告东莞市固优建设工程有限公司与被告东莞市南城街道胜和蚝四股份经济合作社签订的《广东省建设工程标准施工合同》于2020年11月24日解除； 二、被告东莞市南城街道胜和蚝四股份经济合作社于本判决生效之日起五日内向原告东莞市固优建设工程有限公司支付工程款83103.65元； 三、驳回原告东莞市固优建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费5234.06元（已由原告东莞市固优建设工程有限公司预交），由原告东莞市固优建设工程有限公司负担3575.06元，被告东莞市南城街道胜和蚝四股份经济合作社负担1659元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十月二十七日 书记员　　*** *** 附相关主要法律法规： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。