某某、浙江科维节能技术股份有限公司技术合作开发合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁09民终2960号

上诉人(原审原告)：***，女，1956年4月28日出生，汉族，退休职工，住黑龙江省大庆市大同区。

委托诉讼代理人：孙振，山东公允律师事务所律师。

委托诉讼代理人：连甲重，山东公允律师事务所律师。

上诉人(原审被告）：浙江科维节能技术股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文二路文欣大厦708室。

法定代表人：林永辉，董事长。

委托诉讼代理人：吴军威，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董冬，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。

上诉人***与上诉人浙江科维节能技术股份有限公司（以下简称科维公司）合作合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2018）鲁0923民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人孙振、连甲重，上诉人科维公司的委托诉讼代理人吴军威、董冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判：上诉人节电收益提取基数不应扣除增值税，科维公司支付上诉人节电收益分成款1034726元；上诉人应分得违约金38557.36元，科维公司支付逾期利息，自2015年11月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清本息之日止，一、二审诉讼费用由科维公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决认定上诉人节电收益提取基数应扣除17％增值税错误。合作意向书中约定上诉人提成比例以约定的标准定价同时作为内部结算底价（不含税）为基数提成，即上诉人的提成比例不含税，税率为0，并非科维公司辩称的包含6％税费，更不是原判认定的17％税费，且科维公司一审已经自认税率为6％。二、原审判决上诉人分得违约金***52.43元错误，上诉人应分得违约金38557.36元。上诉人要求的违约金至实际支付日，一审法院仅采纳了杭州市中级人民法院（2015）浙杭知终字第275号民事判决书第三项的数额，遗漏了第三项中对山东润银生物化工股份有限公司（以下简称润银公司）应承担的2014年4月26日起至实际付清之日止的违约金的认定。从科维公司提交的银行进账单看，2015年11月2日科维公司收到法院强制执行的润银公司3691058.6元涉案款项，润银公司应支付的2014年4月26日至2015年11月2日期间的违约金为114911.11099元，上诉人应分得114911.11099×28.2％+***52.43=38557.36元。三、原审判决未支持利息部分适用法律错误。科维公司恶意拖欠上诉人提成款长达两年之久，损害上诉人的合法利益，应赔偿上诉人的损失。根据相关司法解释，科维公司应向上诉人支付自2015年11月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息至科维公司实际付清本息之日。

科维公司针对***的上诉请求辩称，一、双方合作经营意向书约定的内部结算底价（不含税）为基数的提成，不含税指的是提成的基数统一以不含税作为基础，而不是不用承担税费。意向书约定内部结算底价0.5元/度是不含税的，而科维公司与润银公司签署的节能技改服务合同中的0.47元/度是含税的，结算时应换算成不含税的价款。二、上诉人***凭发票领用节电收益，此处的发票税款指的是个人所得税，与提成基数的增值税没有关系，是两个税种。三、科维公司从润银公司实际只收到3691058.68元，并没有收到***所称的违约金，不存在分配问题。四、双方一直未完成结算，且***也没有按合同约定提供费用发票，所以不是科维公司违约，不存在利息问题。

科维公司上诉请求：撤销原判，依法改判提成比例为5％，一、二审诉讼费用按比例承担。事实和理由：一、***仅履行了介绍义务，未履行其他义务，只能按照5％-10％比例提成。根据意向书第三条的约定，***除了介绍技改业务外并没有履行其他合同义务，也没有投入资本、设备，涉案项目的全部设备、技术、资金、洽谈、签约全部由科维公司完成。二、原审判决的提成比例错误，违背合同约定和客观事实。1、电价因素下调比例错误，因当事人约定的内部结算底价是不含税的，而上诉人科维公司与润银公司签订的合同中价格是0.47元/度，是含税的，明显未达标。需将0.47元首先换算为不含税价，电价税率17％，单独就电价因素的下调比例为0.47÷（1+17％）÷0.5=80.34％。2、一审判决遗漏分成比例的下浮因素，合作意向书约定在四年合同期限下，内部结算底价分成率为70％。科维公司与润银公司合同期限是四年，而分成比例为54％，明显未达标。单独就分成比例因素下调比率为：54％÷70％=77.14％。结合以上两方面因素最终的提成比例应为：30％×80.34％×77.14％=18.6％。三、上诉人科维公司通过诉讼收回分成款而支出的律师费、诉讼费等合计124648元，应从***的提成款中全部扣除。因意向书中约定***负责结算商务工作及费用，其需要履行科维公司与润银公司之间的结算问题并独立承担结算及收款的相关费用，而本案款项的结算及收回均是科维公司通过诉讼收回。故原审判决律师费和诉讼费按分成比例分担错误。四、***提成款应扣除20％的个人所得税。根据合同约定，***在领取提成款时应向科维公司提供相应的发票，以抵扣科维公司为支付税费而支出的各项费用。如***未能提供发票，应承担相当于其个人所得税金额的费用。

***针对科维公司的上诉请求辩称，一、原审判决按照30％这一档的比例提成有事实依据。***以科维公司的名义与润银公司签订了技改服务合同，履行了意向书约定的节能业务承接、合同价格谈判等义务，参与了技改合同的全部过程，投入大量人力和资金，应按30％比例提成。科维公司没有证据证实***的参与程度仅限于项目介绍及辅助配合，且对***提交的抄表单、验收单、收费单、分析报告等不置可否，其主张不应支持。二、科维公司的上诉请求无事实和法律依据，应驳回其上诉。意向书约定***提成比例不含税，即税率为0。杭州市中级法院判决润银公司支付的节电收益款并不含税，即科维公司并未向润银公司缴纳电价17％的税费，科维公司向***主张17％增值税没有依据。双方约定***凭发票领取节电收益，即使没有发票，应由***自行到税务部门缴纳税款。科维公司将税款责任分别推向***和润银公司，违反税法规定，科维公司无理由要求***重复缴税。意向书约定的***义务仅在商务工作范围内，不包含诉讼程序。杭州市法院的判决已经认定诉讼费由润银公司承担，科维公司不应再向***主张。律师费应由科维公司提交银行凭证证实已经支付，且应按照节能收益分配比例由双方分担。双方当事人是合作经营关系，科维公司对于***的个人所得税没有代扣代缴的权利和义务，科维公司要求***缴纳个人所得税不属于法院受案范围。

***向一审法院起诉请求：被告立即支付原告节电收益提成款1418286.36元及利息（自2015年11月1日以1418286.36元为基数，按年利率6%计算至被告还清本息之日止），本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告是经营技术开发、技术服务、成果转让、节能技术安装、维护等业务的公司。2011年9月8日被告科维公司（甲方）与原告***（乙方）签订《合作经营意向书》，约定合作方式：甲方负责节能技术提供、节能设备生产、节能技改项目实施等技术性工作及费用，乙方在活动区域内负责节能业务承接、合同价格谈判、结算等商务工作及费用，以甲方的名义与客户签订技改服务合同，双方按约定的比例分享合同实施应得的节电收益，各自独立核算，自行承担责任。1、自本协议签署一周年内为合作试合作期，期间甲方临时授权乙方以甲方的名义对外洽谈、承接节能技改业务。2、在试合作期间，乙方应充分了解市场经营情况、市场容量，按甲方业务推广要求，制订相应的经营计划，并报甲方确认。3、试合作期间承接的业务，乙方享受的提成比例为：1)、合作方应得节电收益：由二部分组成，一部分为约定的标准定价同时作为内部结算底价（不含税）为基数的提成，提成比例为30%；另一部分为合同价超出结算底价的差价（不含税）提成，提成比例为75%；若合同价低于内部结算底价的，则提成比例等比例下浮。（标准定价：电价按照0.50元/每度，四年七三分成，五年四六分成为结算低价。注:其中的七三、六四分成为甲方与客户签订的技改合同中的分成比例分别为70%、60%）2）、若乙方与甲方的合作仅限于项目介绍及辅助配合，甲方以业务介绍费方式向乙方支付相关费用，业务介绍费根据实际贡献按5%-10%比例提成，同时乙方应确保相应技改业务的顺利执行。3）、乙方凭费用发票领用应得节电收益，若无发票领用的，由甲乙双方共同设法开具符合税法的发票抵扣，费用由乙方承担。……”2012年12月9日，原告以《合作经营意向书》上的授权并以被告的名义与润银公司签订《节能技改服务合同》，原告依照《合作经营意向书》约定的内容开展业务，与润银公司签订《节能技改服务合同》，进行合同价款谈判、设备运营、验收、电表抄报等内容，并产生节电收益。在合同履行过程中双方发生纠纷，科维公司向杭州市西湖区人民法院起诉润银公司，要求“1、解除原、被告签订的技改合同；2、被告支付原告已抄表节电收益分成款并支付违约金；3、被告支付原告预期可得节电收益分成款3369443.88元；4、被告承担本案全部诉讼费用”。杭州市西湖区人民法院作出（2014）杭西知民初字第437号民事判决书判决：一、解除科维公司与润银公司于2012年12月9日签订的《节能技改服务合同》。二、润银公司支付科维公司节电收益分成款465227.17元，于判决生效之日起十日内支付。三、润银公司支付科维公司违约金21817.13元，于判决生效之日起十日内支付；2014年4月26日起至实际付清之日止按每日万分之五标准另计。四、润银公司支付科维公司预期可得节电收益分成款3204014.38元，于判决生效之日起十日内支付。五、驳回科维公司其他诉讼请求。科维公司负担诉讼费1648元。该判决书经二审维持已生效。一审法院认为，原、被告签订的涉案《合作经营意向书》系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效。原告依照《合作经营意向书》约定的内容开展业务，与润银公司签订《节能技改服务合同》，进行合同价款谈判、设备运营、验收、电表抄报等内容，该合同经履行产生节电收益，被告应以《合作经营意向书》第三条第3款第（1）项约定比例分成，支付原告节电收益款。关于原告节电收益提取比例及数额的确定，1.《合作经营意向书》第三条第3款第（1）项约定，一部分为约定的标准定价（电价0.50元/每度）同时作为内部结算底价（不含税）为基数的提成，提成比例为30%；合同价低于内部结算底价的，则提成比例等比例下浮。由于被告与山东润银生物化工股份有限公司结算的电价为0.47元/每度，低于合同约定的标准定价（电价0.50元/每度），依据合同约定原告的提成比例也应下浮，下浮比例为6%[1－(0.47÷0.50)]，原告的提成比例应为28.2%（30%×94%）；2.原、被告约定的结算价格不含税，依据杭州市西湖区人民法院（2014）杭西知民初字第437号民事判决书确定的润银公司应支付的节电收益分成款465227.17元、预期可得节电收益分成款人民币3204014.38元，同时确定增值税为17%，原告节电收益提取基数应扣除增值税为3045470.49元[（465227.17元＋3204014.38元）×（1－17%）]，因此，原告的节电收益提取款为858822.68元（3045470.49元×28.2%）。关于科维公司在与润银公司技术服务合同诉讼中，支付的诉讼费、律师费是否由原告***支付。科维公司向润银公司主张的节电收益经法院判决后，该节电收益由原告与被告按比例分成，因此，被告支付的诉讼费1648元、律师费123000元，合计124648元，由原告按比例分担35150.74元（124648元×28.2%）；润银公司因欠付节电收益向被告支付的违约金21817.13元，原告也应分得***52.43元（21817.13元×28.2%）。综上，原、被告签订《合作经营意向书》真实有效，被告应以双方签订的《合作经营意向书》按约定向原告支付节电收益。原告要求节电收益提成款及利息的合理部分，予以支持；被告为向润银公司主张节电收益款而支付的诉讼费、律师费也应按比例由原告分摊；被告辩称6%的技术服务费税费及原告提成款应扣除20%的个人所得税，因《合作经营意向书》未做约定且不属于民事法律的调整范围，其辩称的理由，不予采纳。关于原告主张的利息部分，因合同未有约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告浙江科维节能技术股份有限公司支付原告***节电收益分成款人民币858822.68元（从该项中扣除原告***应分担的诉讼费、律师费35150.74元）；二、被告浙江科维节能技术股份有限公司支付原告***应分得的违约金***52.43元；三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17553元，保全费5000元，共计22553元，由原告***负担8553元，由被告浙江科维节能技术股份有限公司负担14000元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。

本院认为，首先，关于上诉人***计算提成节电收益的基数问题，即双方当事人之间可供分配的节电收益数额。已经发生法律效力的杭州市中级人民法院（2014）杭西知民初字第437号民事判决书确认了润银公司应向科维公司支付的节电收益款为3669241.55元（465227.17+3204014.38=3669241.55）。科维公司与润银公司签订的技改合同第一节约定：节电费=节电量×电价（电价暂时根据0.47元/度，最终的电价依据供电局与润银公司的电费核算价格作为最终结算电价）；节电收益=节电费×科维公司收益比例最终核算电价。技改合同第四节4.4.3条约定：科维公司应在收款后向润银公司开具增值税发票（润银公司电价应该是含增值税的电价）。结合（2014）杭西知民初字第437号判决书认定的事实，润银公司向科维公司支付的3669241.55元节电收益款是按照含增值税的电价计算得出，即该3669241.55元节电收益款包含了增值税款。因***与科维公司合作意向书中约定的提成基数为不含税的节电收益价款，故双方按比例分成的节电收益基数应为313***03.89元（3669241.55÷（1+17％）=313***03.89）。

关于上诉人***应享受的提成比例问题，科维公司主张***仅仅介绍了项目，应按5％比例提成，上诉人***对此不予认可。润银公司与科维公司签订的技改合同是***代表科维公司签订，***提交的抄表单、验收单等证据亦证实***不仅仅进行了项目介绍工作，其负责了技改合同的签订、节能业务承接和履行、合同价款谈判等多项工作，其应按照双方当事人合作经营意向书第三条第三款第一项的约定标准计算提成比例。上诉人科维公司主张按5％比例提成不成立，本院不予采纳。意向书第三条第三款第一项约定的提成比例为：合作方应得节电收益由二部分组成，一部分为约定的标准定价同时作为内部结算底价（不含税）为基数的提成，提成比例为30%；另一部分为合同价超出结算底价的差价（不含税）提成，提成比例为75%；若合同价低于内部结算底价的，则提成比例等比例下浮。（标准定价：电价按照0.50元/度，四年七三分成，五年四六分成为结算底价。注:其中的七三、六四分成为甲方与客户签订的技改合同中的分成比例分别为70%、60%）。即在提成比例30%的基础上分情况上浮和下浮。关于下浮的比例计算，意向书约定的标准电价为不含税电价0.50元/度，***代表科维公司与润银公司签订的技改合同约定的电价0.47元/度，如前所述，该电价是含增值税的单价，则不含税的单价应为0.4017元/度（0.47÷（1+17％）=0.4017）。***与科维公司合作意向书约定的结算底价为按标准电价0.50元/度、四年期分成比例为70%。而科维公司最终与润银公司签订的四年期技改合同约定的不含税电价0.4017元/度、分成比例为54%，故应以提成比例30%为基础等比例下浮来确定***应取得的节电收益提成款比例，即30%×（0.4017÷0.5）×（54%÷70%）=18.***%。以313***03.89元可分配节电收益为基数，按照18.***%比例提成，上诉人***应取得的本案节电收益提成款为583001.71元（313***03.89×18.***%=583001.71）。

关于杭州市中级人民法院（2014）杭西知民初字第437号终审判决中涉及的润银公司应支付给科维公司的违约金，因***与科维公司签订的合作经营意向书中合作方式约定：科维公司负责节能技术提供、节能设备生产、节能技改项目实施等技术性工作及费用，***在活动区域内负责节能业务承接、合同价格谈判、结算等商务工作及费用，以科维公司的名义与客户签订技改服务合同，双方按约定的比例分享合同实施应得的节电收益，各自独立核算，自行承担责任。故润银公司应支付给科维公司的相关违约金并不在合作意向书约定的收益分配范围，上诉人***要求按比例分得润银公司支付给科维公司的违约金，没有合同约定，本院不予支持。因合作意向书中对相关费用约定的是双方各自独立核算，自行承担，故科维公司因起诉润银公司支出律师费、诉讼费而要求从***提成款中扣除上述费用，没有合同依据，本院不予支持。

关于上诉人科维公司主张***提成款中应扣除20％个人所得税的问题，合作意向书约定：***凭费用发票领用应得节电收益，若无发票领用的，由双方共同设法开具发票抵扣，费用由***承担。故***负有向科维公司交付发票的合同义务，科维公司可以要求***交付发票。因科维公司在本案中并未就交付发票问题提起反诉，其可另行主张权利，但其在本案中要求直接从***提成款中抵扣个人所得税税款，本院不予采纳。

关于上诉人***主张的提成款利息损失，因合作意向书中并未明确约定科维公司向***支付提成款的付款期限，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，应从***主张权利之日起计算其利息损失，即按照中国人民银行同期贷款利率，自本案***起诉之日2018年1月15日起支付利息损失至提成款付清之日止。

综上所述，上诉人***与上诉人科维公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、撤销东平县人民法院（2018）鲁0923民初295号民事判决第二项、第三项；

二、变更东平县人民法院（2018）鲁0923民初295号民事判决第一项为：上诉人浙江科维节能技术股份有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人***节电收益提成款583001.71元及赔偿利息损失（利息以583001.71元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年1月15日起计算至款项付清之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17553元、二审案件受理费17553元，分别由上诉人***各自负担10337元，上诉人浙江科维节能技术股份有限公司各自负担7216元；一审保全费5000元，由上诉人***负担1500元，上诉人浙江科维节能技术股份有限公司负担3500元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　峰

审判员　梁丽梅

审判员　张　***

二〇一八年十一月十五日

书记员　崔晓元