浙江科维节能技术股份有限公司与江苏太湖锅炉股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）苏02民终5267号

上诉人浙江科维节能技术股份有限公司（以下简称科维节能公司）因与被上诉人江苏太湖锅炉股份有限公司（以下简称太湖锅炉公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2017）苏0206民初5463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

科维节能公司上诉请求：发回重审或者改判驳回太湖锅炉公司在一审时的诉请。事实和理由：锅炉没有经过验收，性能无法评测，无法确定最终价款，尚不符合支付验收款和质保金的条件；太湖锅炉公司应当在安装完毕后提请验收，但是，该公司并未启动验收程序，相反当科维节能公司于2017年8月22日要求该公司派员对锅炉性能进行评测考核时拒不配合，至今未派员进行验收，事实上，该公司在2017年5月20日的邮件回复中已经承认锅炉的蒸发量不足，故此，在诉讼中应当由太湖锅炉公司证明锅炉的性能状况，该项举证责任不在科维节能公司；合同总价款既包括设备款，也包括安装款，但是安装款尚未完成决算，应当支付的总价款余额并不明确，本案不具备支持太湖锅炉公司诉请的条件；一审法院在第一次开庭的法庭辩论终结后，针对太湖锅炉公司提供的证据多次组织开庭，但是对于科维节能公司在第四次开庭后提供的证据却没有再安排开庭，迳行作出判决，太湖锅炉公司的诉请包括设备款和安装款，但是在第二次开庭时，该公司又撤回了安装款的诉请，一审法院予以准许，上述做法严重违反程序规定。

太湖锅炉公司答辩如下：科维节能公司长期以来不能提供适用的烟气条件，该项事实从一审法院的现场勘查中可以证实，太湖锅炉公司亦能提供新证据进一步证明该项事实；科维节能公司在2016年7月22日的邮件中称设备“正在调试、试运行阶段”，2016年10月15日的验收单表示锅炉已“投入运行”，在2017年5月4日的邮件中，科维节能公司称“目前6台已经投运”，因此，锅炉在2016年10月15日已经交付；《订货合同》关于验收款（4.1.3）约定，全部设备安装完毕并经联运调试，在设备正常运行7个工作日内支付设备总价款的10%，但是，因不具备烟气条件，科维节能公司未在2016年10月15日验收时对锅炉作性能评测，而是在验收后投入运行，因此不存在再要求进行性能评测的问题；《订货合同》约定的质量保证期为货到现场之日起的18个月，涉案锅炉的组件于2015年9月底到达现场用于安装，至2017年3月底质量保证期已届满，因此，不存在再以锅炉性能原因主张不付货款或者少付货款的问题；民事诉讼的当事人有撤诉的权利，减少诉讼请求的数额属于部分撤诉，其性质并非变更诉讼请求，法院可以准许，第一次开庭中虽然宣布法庭辩论终结，但是为查明事实法院又恢复了法庭调查，新安排的开庭平等赋予了双方举证的期限，一审的庭审活动未违反法定程序。综上，请求驳回上诉。

太湖锅炉公司向一审法院起诉，请求判令科维节能公司支付设备价款及安装费余款12539000元及逾期付款违约金（自2017年4月13日起至实际支付之日止，以12539000元为基数，按每日万分之三计付）。一审中，太湖锅炉公司撤回关于安装费部分的诉讼请求，请求判令科维节能公司支付货款11139000元及逾期付款违约金（自起诉之日起至实际支付之日止，以11139000元为基数，按每日万分之三计付）。

一审法院认定事实：2015年1月23日，科维节能公司作为招标人向太湖锅炉公司发出《中标通知书》，确定太湖锅炉公司为3×25MW、5×36MW高碳铬铁矿热炉配套余热发电项目锅炉设备招投标活动的中标人，中标总金额为40630000元。请太湖锅炉公司法定代表或委托代理人接到本通知后尽快到科维节能公司签订相关技术协议及设备采购合同等有关事项。 2015年2月9日，买方科维节能公司与卖方太湖锅炉公司签订《2×12MW高碳铬铁矿热炉余热发电项目余热锅炉设备订货合同（3×12t/h+5×16t/h）》（以下简称《订货合同》）一份，科维节能公司、太湖锅炉公司就山西省绛县明迈特有限公司（以下简称明迈特公司）矿热炉余热发电项目配套的余热锅炉设备采购及安装事宜协商一致，订立本合同：供货服务内容：3套12t/h矿热炉余热锅炉，型号规格为QC82/417-12-1.8/360；5套16t/h矿热炉余热锅炉，型号规格为：QC123/392-16-1.8/360；含锅炉岛范围内所提供设备（含锅炉主机、辅机、清灰装置及其自控系统）的供货、安装、保温（不含土建），详细要求详见技术协议；余热锅炉具体规格参数、供货范围见《技术协议》；本合同总价44130000元（含税）包含设备、运输、安装、保险、税费及招标文件中合理地隐含的其他伴随服务；合同总价由两个部分组成，其中设备价款（含运输费）37130000元；安装工程价款（暂定）为人民币7000000元（含施工现场临时设施费用、施工水电费用等）。合同设备价款已充分考虑市场变化因素，除性能考核外双方不再做任何调整。当安装范围不变的条件下：安装工程价款调整：在设计院出具施工图后，太湖锅炉公司应在15天计算工程量套用定额组价报科维节能公司审核，在项目安装施工完毕后进行决算。预（决）算依据：按当地现行的安装定额组价，工程量按实计算，主材价格按市场采购价报科维节能公司确认为准，人工费补差、取费标准及优惠幅度参考当地近期类似安装项目的价格行情确定，决算后的工程价款与本合同暂定金额比较，最终按照低者结算。当安装范围发生变化，或者科维节能公司要求太湖锅炉公司承担本合同范围外的安装工作，双方另行商议并书面确认，书面确认函作为项目结算的依据。价款支付：本工程合同总价中，预付款为银行承兑，其他款项50%比例以电汇形式支付，50%比例以银行承兑形式支付，具体由双方商议执行。价款支付：其中，设备价款（含运费）付款方式：预付款：合同签订后7天内，科维节能公司向太湖锅炉公司支付设备总价款（含运费、下同）30%的预付款，支付金额为11139000元、承兑汇票支付；发货款：按出厂设备批次分别支付，支付额度为该批次出厂设备价的40%，合计支付总金额14852000元，该项目分四批次交货，付款按照四批次进行，第一批2套余热锅炉整体制作完成发货前，太湖锅炉公司向科维节能公司填报发货款的请款单，经科维节能公司人员验货后，支付第一批次设备发货款的40%，太湖锅炉公司在收到该笔款项后10日内发货到现场，其它三批次类推执行；验收款：全部设备安装完毕并经联运调试，设备正常运行7个工作日内支付设备总价款的10%，支付金额为3713000元，若经验收时达不到技术考核指标要求的，在支付本期款时须扣减违约金；太湖锅炉公司收到该款项15天内，须按照合同金额提交科维节能公司全额发票；其中设备部分提交税率为17%的足额增值税发票，运输部分提交总额的运输发票，安装提交全额工程发票（由项目地税务局开具的）；质保金：预留设备总价的20%作为质保金，自验收合格起设备正常运行满6个月后7天内支付设备总价款的15%，支付金额为5569500元，设备正常运行满12个月或设备出厂18个月后支付剩余5%的尾款，在质保期满期间，双方组织相关人员进行锅炉性能测试，若经测试达不到考核指标要求的，在支付本期款时须扣减违约金。交货及交工时间及地点：合同签订7日内，提交满足设计院设计需要的锅炉全套图纸各一套；在2015年5月15日前，完成2成套余热锅炉送达项目现场，2015年6月30日前将本合同全部设备送达项目现场，其中12吨锅炉优先交货，然后是16吨锅炉顺序交货。在2015年8月30日前，8套锅炉全部安装完毕并具备调试运行条件。交货地点：太湖锅炉公司应将本合同全部产品（含质量合格证等相关单证）运输到项目所在地（山西省运城市绛县安峪镇安峪村，明迈特公司）指定地点。货到科维节能公司指定地点后，太湖锅炉公司应向科维节能公司报验，同时提交生产厂家的装箱清单、产品说明书、操作手册等相关资料，科维节能公司按约定的品牌及质量要求对太湖锅炉公司发货清单所列产品外观、质量、数量进行检查。若存在问题，科维节能公司以联系单方式通知太湖锅炉公司，太湖锅炉公司应当在收到通知后的3个工作日内书面回复并落实整改。科维节能公司对产品外观、质量、数量的检查，不能视为是对产品质量的验收确认。货至现场指定地点，由太湖锅炉公司自行保管。太湖锅炉公司应在安装完毕后5日内完成对设备的调试，达到合同约定的要求和标准，并保证设备的正常运转，科维节能公司在安装与调试过程中应提供必要的协助和配合。整体项目完工后，科维节能公司牵头组织联合调试，太湖锅炉公司必须无条件委派技术人员参加。安装工程符合验收要求，设备整机经联运测试符合技术指标要求，双方组织验收。本合同下交付的货物及工程施工应与附件“技术协议”中规定的技术规范一致。如果没有提及适用标准，或技术规范说明不明确，则应符合中华人民共和国现行国家标准、行业标准或地方标准。这些标准必须是有关机构发布的最新版本的标准。除非技术规格中另有规定，计量单位均采用中华人民共和国法定计量单位。质量保证期为整体工程验收合格后的12个月或货到现场之日起18个月，并以先到为准。太湖锅炉公司对产品在保质期内免费维修或更换有缺陷的货物或部件，并免费提供维修配件，太湖锅炉公司承担由此发生的所有相关费用，免费保修期自质量验收合格之日起算。在该保修期内，经二次维修仍存在类似质量问题或者出现影响产品主要使用性能的质量问题，科维节能公司有权解除合同。在免费保修期外，太湖锅炉公司也应对产品出现的质量问题进行维修，科维节能公司需承担维修费用。产品出现质量问题，科维节能公司尽快以书面形式通知太湖锅炉公司在质量保证期内所发现的缺陷，一般以传真、邮件等方式通知太湖锅炉公司，太湖锅炉公司应当在接到通知12小时内进行回复确认，并在24小时内赶到科维节能公司住所地进行维修，并承诺在自接到通知之日起48小时内排除故障恢复使用。除非合同另有规定，货物应含有设计上和材料的全部最新改进。太湖锅炉公司应保证所提供的货物经正确安装、正常运转和保养在其使用寿命期内具有满意的性能。在质量保证期内，太湖锅炉公司应对由于设计、工艺或材料的缺陷而发生的任何不足或故障负责。如果太湖锅炉公司收到通知后在合同规定的时间内没有及时维修、重作、更换以弥补缺陷，科维节能公司可采取必要的补救措施，但其风险和费用将由太湖锅炉公司承担，科维节能公司根据合同规定对太湖锅炉公司行使的其他权力不受影响。正常运行情况下，由于设备本身设计、制造原因，导致部件达不到约定使用寿命，太湖锅炉公司负责维修、更换等相关费用。非不可抗力的原因，任一方不能或不愿在合同约定的期限内履行合同义务，构成单方违约。科维节能公司未按照合同约定的期限支付相应款项的，每逾期一天按应支付款项金额的万分之三向太湖锅炉公司支付违约金。烟气、蒸汽参数详见招标技术规范书和双方签订的技术协议，根据招标技术规范书和双方技术协议中，科维节能公司提供烟气成分、参数满足约定指标后，太湖锅炉公司锅炉产汽温度、压力在国家标准允许偏差范围内运行，实际的额定蒸发量负偏差率（实际偏差量/设计蒸发量）不超过8%的，视为合格，超过此范围按如下约定处罚：实际的额定蒸发量负偏差率（实际偏差量/设计蒸发量）介于8%～12%（含）的，每偏差1%按照合同总价0.5%由太湖锅炉公司支付科维节能公司违约金；实际的额定蒸发量负偏差率（实际偏差量/设计蒸发量）介于12%～20%（含）的，每偏差1%按照合同总价1%由太湖锅炉公司支付科维节能公司支付违约金；实际的额定蒸发量负偏差率（实际偏差量/设计蒸发量）大于20%的，视为该设备不合格，科维节能公司有权解除合同，要求太湖锅炉公司支付违约金，如实际损失高于违约的，赔偿损失。锅炉投入正常运行12个月内，出现蒸发指标衰减，考核方法同上。对违约金，科维节能公司有权从应付太湖锅炉公司的款项中直接扣险。没有应付款项的，太湖锅炉公司应在违约之日起10天内，向科维节能公司支付违约金。如未按时支付违约金，每逾期一天，太湖锅炉公司应按违约金数额的万分之三向科维节能公司支付逾期付款赔偿金。本合同于2015年2月9日双方签字或盖章、并在收到科维节能公司设备价款的30%预付款之日起，合同开始生效等。附件一：技术协议；附件二安装协议。 2×12MW高碳铬铁矿热炉余热发电项目余热锅炉技术协议（3×12t/h+5×16t/h）》（以下简称《技术协议》）载有：基本条件：热源基本参数：热源形态：高温烟气，具体成分如下：（略） 对应25MW矿热炉余热锅炉（单台）：设计烟气额定流量为:82419Nm3/h；设计烟气额定温度为：417℃，极限烟温≤650℃（太湖锅炉公司承诺清灰装置材料、箱体及膨胀按照≤650℃设计）；对应36MW矿热炉余热锅炉（单台）设计烟气额定流量为：123465Nm3/h；设计烟气额定温度为：392℃，极限烟温≤650℃（太湖锅炉公司承诺清灰装置材料、箱体及膨胀按照≤650℃设计）；设备性能指标：基本参数要求（单台）：12t/h余热锅炉（对应25MW矿热炉）：额定蒸发量12t/h（具有20%的超负荷能力）；锅炉额定蒸汽压力1.80MPa（g）；额定蒸汽温度360℃；给水温度（正常工况）35℃；排污率2%；排烟温度170±10℃；余热利用率58.6%；散热损失 另查明：科维节能公司向太湖锅炉公司支付设备款情况：2015年2月9日支付银行承兑汇票11105267.48元；2015年2月12日电汇形式付款33732.52元；2015年5月21日支付银行承兑汇票5000000元；2015年8月13日电汇形式付款7400元以及银行承兑汇票付款5240000元；2015年9月17日电汇形式付款4604600元。 2015年8月13日,施工单位江苏华能建设工程集团有限公司（以下简称华能公司）就《2×12MW高碳铬铁矿热炉余热发电项目余热锅炉设备订货合同（3×12t/h+5×16t/h）》项下太湖锅炉公司制造的设备地点为明迈特公司内的3台QC**/417-12-1.8/360、5台Ｑ×××××/392-16-1.8/360锅炉办理了特种设备安装改造维修告知书，施工类别为安装，许可证编号为TS3132198-2017，许可证有效期至2017年10月13日。 2016年7月22日，科维节能公司陶冬生通过电子邮件向太湖锅炉公司张总、李峰发出《关于锅炉门密封及双色水位计整改工作联系函》及《关于强制循环泵泄漏整改工作联系函》，《关于锅炉门密封及双方色水位计整改工作联系函》称：科维节能公司山西明迈特项目部采购太湖锅炉公司的8台锅炉，5台型号为：QC123/392-16-1.8/360，3台型号为QC82/417-12-1.8/360目前正在调试、试运行阶段，在此过程中发现一些问题，请及时予以整改：1.各炉炉门有漏风现象，降低了烟气温度，影响运行效率。为保证锅炉正常效率及漏风系数指标，要求太湖锅炉公司提供8台锅炉炉门的密封盘根，并配备一定量的备件。2.8台锅炉共16台双色水位计，其中有2台水位计滤光玻璃片破损，1台水位计玻璃管破损，给生产安全带来隐患，需尽快恢复正常（原已经通告过，但未得到解决）。另外，希望太湖锅炉公司提供一些光源备件。《关于强制循环泵泄漏整改工作联系函》载明：科维节能公司山西明迈特项目6#、7#、8#锅炉，共安装了齐鲁油泵厂6台强制循环泵（型号ZE100-2250B）。现6#、7#锅炉进行煮炉，其所配的4台泵本体涡轮壳均发生泄漏现象，影响煮炉，请太湖锅炉公司尽快联系（8#锅炉还未煮炉，不排除此类问题出现）。经太湖锅炉公司安装人员确认煤在机械密封为铝垫，为保证以后锅炉的安全运行，要求更换这6台泵的密封材质，每台炉须备有2套，共12套机械密封等。 2016年7月29日，科维节能公司陶冬生通过电子邮件向太湖锅炉公司张总发函，称：附件中为6#7#9#10#锅炉束管积灰技钢丝刷照片，情况与原先发过来的11#情况类似，有些面积刷不到。另外，8#炉这几天即将启动。需要整改机械刷的锅炉为12t/h3套，16t/h3套，请落实。 2016年10月14日、10月15日，安装单位华能公司与建设单位科维节能公司会同监检部门代表刘培民对3台QC**/417-12-1.8/360、3台Ｑ×××××/392-16-1.8/360型锅炉作为验收代表签字出具《锅炉总体验收记录》，验收检查意见为：1.余热锅炉在安装中符合锅炉设计图纸要求，符合国家有关锅炉安装规范、规程要求；2.余热锅炉已经经过试运行股入正常发电运行；3.余热锅炉经过运城市特种设备检验所冷态试验和热态验收。 2016年10月14日，安装单位华能公司与建设单位科维节能公司另外2台Ｑ×××××/392-16-1.8/360型锅炉作为验收代表签字出具《锅炉总体验收记录》，验收检查意见为：1.余热锅炉在安装中符合锅炉设计图纸要求，符合国家有关锅炉安装规范、规程要求；2.由于明迈特公司没有烟气提供本锅炉，科维节能公司要求本锅炉不做水压试验；3.锅炉的保温、附件等所有设备已经安装完成。 2017年5月4日，科维节能公司陶冬生通过电子邮件向太湖锅炉公司张总发《关于沟通余热锅炉运行效率的联络函》，称：科维节能公司向太湖锅炉公司采购的8台余热锅炉（含安装），目前6台已投运。根据试用情况分析，锅炉实际蒸发量与设计蒸发量差距较大，科维节能公司已针对部分缺陷进行优化整改，但仍然达不到设计指标要求，影响电站整体运行效率。针对上述存在的现象，鉴于太湖锅炉公司在矿热炉余热锅炉领域具有较多的实路经验及专业的设计能力，科维公司计划组织针对该项目余热锅炉运行效率诊断及优化的交流会，请太湖锅炉公司尽愉安排该锅炉设计人员，对锅炉运行有一定经验的人员来科维节能公司进行交流，以便下一步落实整改，提高锅炉运行效率等。 2017年5月10日，科维节能公司陶冬生通过电子邮件向太湖锅炉公司顾浩东发送参数表运行记录（略）等资料，该电子邮件还包含一份名为《关于明迈特项目使用的余热锅炉存在效率偏差问题的交流会》的附件，该附件内容如下。会议时间：2017年5月9日上午，会议地点：维科节能公司会议，参会人员名单：维科节能公司：陶冬生、周卫平、李俊波，太湖锅炉公司：（未注明人员姓名），会议纪要：针对科维节能公司向太湖锅炉公司采购的余热锅炉实际蒸发量与设计蒸发量存在偏差，为了提高余热锅炉蒸发效率，降低锅炉辅机运行能耗，消除设备存在缺陷，科维节能公司与太湖锅炉公司相关人员进行交流，主要议题如下：一、锅炉运行效率差异分析，实际蒸发量与设计蒸发量之间存在差异，剔除与矿热炉生产情况对烟风量的影响外，锅炉理论蒸发量与实际蒸发量相比（锅炉效率）仍然存在比较大的差异，科维节能公司提供分析过程如下：1.根据锅炉进出口烟风压降测算锅炉烟风量，该部分与太湖锅炉公司提供的数据基本对应；2.根据锅炉进出口温差及测算的烟风量计算锅炉传热量；3.根据传热量计算理论蒸发量。针对锅炉效率存在比较大的差异，双方分析原因可能有：1.锅炉内部蒸发管存在清灰不干净（如清灰装置设定行程以外管段），导致烟风通道阻力系数增加，实际烟风量小于测算烟风量；2.锅炉实际漏风系数大于设计系数造成能量损失；3.部分传感数据显示可能存在偏差；4.锅炉传热效率存在偏差；5.安全阀等泄露造成能量损失。二、降低锅炉强制循环泵运行能耗，针对强制循环泵配置及目前实际运行情况，科维节能公司认为强制循环泵配置不合理，能耗偏高。太湖锅炉公司要求循环倍率按照最大为8系数控制即能满足循环要求。科维节能公司拟对强制循环泵按照太湖锅炉公司要最大循环倍率数据要求对强制循环泵叶轮进行修正。三、关于设备存在缺陷，主要存在缺陷有锅炉安全阀泄露问题，目前泄露的安全阀有：16t/h锅炉：汽包安全阀6个，其中11#、10#、9#各两只，原厂：中国永一阀门。四、鉴于上述存在的问题，科维节能公司与太湖锅炉公司相关人员达成以下交流内容：1.太湖锅炉公司分析并解决剔除矿热炉生产情况影响外的实际蒸发量与理论蒸发量存在差异的现象，科维节能公司对锅炉异常可能存在的原因进行现场运行情况现场协助核查；2.根据矿热炉运行工艺导致烟风温度波动特性，太湖锅炉公司提供针对余热锅炉进行优化运行分析指导，计算余热锅炉最佳运行的烟风量、烟气温度之间的匹配，提供给科维节能公司作为余热锅炉运行参考；3.提供强制循环泵性能试验曲线、叶轮相关尺寸、规格等；4.解决安全阀泄露问题，科维节能公司提供必要的现场协助。五、其他，附件：科维测算效率差异数据，具体数据与科维节能公司陶冬生通过电子邮件向太湖锅炉公司顾浩东发送参数表运行记录、分析表数据一致。 2017年5月20日，太湖锅炉公司顾浩东向科维节能公司陶冬生回复电子邮件，称：这是太湖锅炉公司会议后，设计科根据科维节能公司要求计算的一份理论指导，另外还有两家水泵厂家的性能曲线与叶轮尺寸，关于安全阀的事宜，太湖锅炉公司会让太湖锅炉公司的配套厂家尽快寄2个全新的安全阀到现场供科维节能公司跟换，同时请科维节能公司将换下的2个旧的寄回太湖锅炉公司配套厂家（快递运费到付），太湖锅炉公司将旧的阀门分析原因修理好后再寄给科维节能公司，依次跟换。该电子邮件中有一份附件，名为《科维余热锅炉出力不足原因分析及理论支持》，内容如下：我们公司于2017.4.26到山西绛县明迈特铬铁余热发电现场进行查看了锅炉运行情况，锅炉存在运行出力低，烟气温度等指标与设计偏离值较大等情况，导致锅炉预热发电远低于设计工况。5.9号我们公司到杭州科维总部与陶总进行了探讨，提交了我们公司对余热锅炉发电量上不去的原因分析，会后，我们公司根据会上的要求进行的偏离值得校核和计算蒸发量与阻力的最佳平衡点。对于余热锅炉蒸发量不足导致发电量上不去的原因，我们通过计算校核，发现主要原因是烟气量、烟气进口温度大大低于设计指标，总的进入锅炉的热量不够，导致锅炉产气量不足，我们根据假定的在不同设计温度、烟气量的情况下计算锅炉的蒸发量，发现实际运行的工况条件基本落在下表中（表略）的红色区域，（第一区域为12F700，第二区域为16F200）数据表明锅炉设计的理论数据与实际运行基本吻合。根据科维陶总要求，我们分别对12F700和16F200进行计算，寻找蒸发量与阻力的最佳平衡点。我们根据12F700的4.24号运行数据中的401.8度烟气温度点，计算在不同的漏风系数下所产生的蒸发量和烟气阻力，形成下表，可以清晰的看到蒸发量与阻力的最佳点，即当烟风阻力在375Pa左右，在一定温度下产生的蒸发量最大，同样根据16F200在5.3号运行数据344度的烟温下蒸发量与阻力的最佳点为1100Pa，即当烟风阻力在1100a左右，在一定温度下产生的蒸发量最大，实际运行时可以根据此参数来调整锅炉负压而达到最大蒸发量。上述观点是我公司设计计算出的理论参考值，实际运行还需要科维节能公司现场人员把控，自己调整寻找平衡点。关于实际运行参数与理论计算的偏离，我们对12F700的4.24号运行数据进行了校核计算，发现理论计算与实际的数据无法比较，偏差都是跳动的，没有规律，原因应该是我们采集的数据可能误差较大，如蒸发量的数据是否含排污量，孔板流量计计量不准，温度、负压的测量值得准确性。所以无法找到方法来解决理论计算与实际运行偏离度的问题。 2017年8月22日，科维节能公司陶冬生通过电子邮件向太湖锅炉公司张总、顾浩东发函《关于催促处理余热锅炉性能差异及安装决算事宜》内容为：关于科维节能公司向太湖锅炉公司采购的8套矿热炉余热锅炉事宜，根据目前使用及资料提交情况存在以下问题，导致后续款项未能顺利执行：1.锅炉运行效率存在偏差及设备部分部件存在缺陷，目前运行性能与订货参数存在差异，科维节能公司在2017年5月4日函件联络太湖锅炉公司专业人员来科维节能公司沟通实于余热锅炉实际运行效率诊断及优化事宜，得到太湖锅炉公司积极响应并来科维节能公司出席交流会，5月9日在科维节能公司进行流流会形成会议纪要，会议纪要仅部分内容得到太湖锅炉公司响应，但传真至太湖锅炉公司一直没有得到参会人员书面确认回传；2.安装完工后至今，仍然未得到由太湖锅炉公司提交的安装决算材料交由科维节能公司审核。鉴于该项目太湖锅炉公司是采取合同能源管理模式，锅炉效率差异及部件缺陷，造成锅炉蒸发量影响很大，直接影响科维节能公司效益。该项目投运的锅炉将于8月26日开始连续运行，为了双方合作顺利进行，科维节能公司要求太湖锅炉公司尽快完成以下内容：1.确认会议纪要（见附件），并邮寄或电子邮件给科维节能公司；2.整改设备缺陷、提高设备性能；3.提交安装决算材料，便于确定安装造价；4.由太湖锅炉公司提出时间，组织人员对设备性能评价、考核等。 2017年8月23日，太湖锅炉公司张涛回复科维节能公司电子邮件：由于太湖锅炉公司重组，太湖锅炉公司统一将质保期到期的、欠款的项目全部移交给法律顾问办处理。科维节能公司项目欠款及相关事宜，请与太湖锅炉公司强晓忠联系等。

本院认为，本案的争议焦点在于设备价款的余额是否可以与安装工程价款分开进行主张、双方是否进行了锅炉性能的评测验收、如果未作评测验收太湖锅炉公司是否可以主张设备价款的余额。 关于安装工程价款是否可以分开主张的问题。《订货合同》明确合同总价由设备价款和安装工程价款两部分组成，分别约定了金额。设备价款的约定是除性能考核外不再做任何调整，安装工程价款的约定是在安装施工完毕后决算，决算后的工程价款与合同暂定的工程价款比较，按照低者结算。因此，根据合同的约定，安装工程价款有单独的报价，有单独的决算依据，设备价款具备与安装工程价款分开主张的条件。太湖锅炉公司在第二次开庭时撤回对安装工程价款的诉请没有增加新的法律事实，没有提出新的法律关系，性质上不属于变更诉请，太湖锅炉公司关于其性质相当于部分撤诉的意见可以成立，一审法院予以准许并无不当，本院对于科维节能公司关于一审法院违反时限性规定的异议不予采信。 关于双方是否进行了锅炉性能验收评测的问题。按照《订货合同》的约定，在支付验收款的环节和支付质保金的环节，锅炉不能达到考核指标要求的，科维节能公司在支付本期的设备价款时有权扣减违约金，违约金的具体数额根据额定蒸发量的负偏差率而确定。因此，性能验收评测的结果可以作为调整设备价款最终金额的依据。诉讼中，科维节能公司主张性能的验收评测始终未进行，太湖锅炉公司虽然未直接承认，主张是不具备烟气条件所致，主张锅炉投入运行后不存在再进行性能评测的问题，但其实也认可了未作性能评测的事实。另外，太湖锅炉公司在一审时提供的《锅炉总体验收记录》并未记载蒸发量的数值，因此，本院认定锅炉未作性能评测。 太湖锅炉公司是否有权主张设备价款的余额。本案中，双方未以书面方式约定由谁启动性能评测的程序。但是，按照法律规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。本案中，双方未书面约定检验期，故科维节能公司应当在安装完毕后及时检验评测锅炉的性能。另外，双方约定设备价款分成预付款、发货款、验收款和质保金共四个环节支付，分别占比30%、40%、10%和20%，发货款（40%）按出厂设备的批次分四次支付，每次均由科维节能公司在设备制作完成对设备验货后支付，质保金（20%）又分成两个阶段支付，其中最后5%的质保金在设备正常运行满12个月或设备出厂18个月后支付，质保期又以工程验收合格后12个月或货到现场之日起18个月这两个指标中的先到者为准。因此，按照合同关于质保期的约定，也应当由科维节能公司主动推进验收工作。太湖锅炉公司主张案涉设备到达发电项目现场的时间是2015年9月29日，并且提供了由安装单位华能公司签收的交接单，虽然科维节能公司质证称无法确定真实性，但是，未提供相反证明设备进场的时间，结合科维节能公司最后支付设备价款的日期为2015年9月17日的事实，应当认定设备已在2015年9月底到达现场，于2017年3月底已满18个月。科维节能公司主张锅炉的性能状况已在该时间之后，其要求由太湖锅炉公司举证锅炉性能的意见没有合同依据，也不符合法律规定，本院不予采纳。根据法律规定，当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就。科维节能公司未及时检验评测锅炉的性能，在诉讼中亦未申请司法鉴定，有意阻止履行双方约定的设备价格条款，依法产生相当于锅炉的负偏差率合格的法律后果。故本院对于太湖锅炉公司请求支付验收款、质保金的主张予以支持。 科维节能公司在二审提交的证据材料1和证据材料2以及《锅炉安装质量证明书》，并非是证明锅炉已通过性能评测的证据，对于本案判决没有意义。太湖锅炉公司二审提交的《水压试验签证单》对于证明锅炉是否已通过性能评测也没有证明作用。科维节能公司提出的对笔迹及印章的鉴定，其结论并不能证明科维节能公司已对锅炉的性能进行评测，故鉴定结论对于本案判决没有意义，本院对其鉴定申请不予准许。 综上所述，科维节能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

一审中，太湖锅炉公司提供了如下证据：证据1.货物运输交接单45张，以证明自2015年8月11日开始至2015年9月29日，太湖锅炉公司将案涉设备零部件送货至明迈特公司矿热炉余热发电项目现场，由项目安装公司华能公司人员签收，故设备质保期至2017年3月届满，设备余款11139000元的付款条件已成就。证据2.苏华建设集团有限公司（以下简称苏华公司）出具的《情况说明》一份，载明：经查询相应的原始凭证及经办人回忆，苏华公司于2015年8月初接到太湖锅炉公司通知，被告知明迈特公司矿热炉余热发电项目余热锅炉安装的设备已经科维节能公司确认拟发运至现场，可以开展安装准备工作。因锅炉特种设备、安装需有特种设备安装资质，管理较为严格。苏华公司与太湖锅炉公司虽是合作关系，但双方之间存在结算与责任划分，而科维节能公司又无专业技术人员在场负责，因此有苏华公司便派人到现场进行货品签收与清点工作，并向运城市质量技术监督局特种设备科进行锅炉安装告知。从2015年8月中旬到2015年9月下旬期间，共接收全部39车货物。苏华公司安装施工人员到达现场后，太湖锅炉公司也向苏华公司支付了相应的进度款。另，因余热锅炉须与炼钢炉的烟气管道对接运行，故现场安装及调试受业主项目进度影响。华能公司于2017年7月1日改名为苏华公司。经质证，科维节能公司认为：证据1科维节能公司未参与交接，故对真实性无法确定，交接单也证明不了太湖锅炉所称所有货物已运至现场，且何时交货与本案验收后付款无关；证据2落款公章的真实性无异议，但该证据本质上属证人证言，证人未到庭，故形式不合法，即使作为书证，也应有经办人和单位负责人签名，故形式亦不合法。 一审中，科维节能公司自认：双色水位计、强制循环泵泄露、安全阀质量问题太湖锅炉公司已完成更换。但科维节能公司认为炉门密封问题影响实际运行效率，蒸发量问题太湖锅炉公司至今未整改，科维节能公司于2017年8月22日通知太湖锅炉公司进行验收，但太湖锅炉公司没来。太湖锅炉公司则认为当烟气成分、参数满足约定指标时，案涉锅炉蒸发量符合合同约定，但科维节能公司未提供满足技术协议约定指标成分、参数烟气，无法有效判断锅炉效能。2017年10月案涉6台锅炉已通过验收，另外2台锅炉是由于明迈特公司没有烟气提供本锅炉，科维节能公司要求本锅炉不做水压试。案涉8台设备的设备余款11139000元的付款条件已成就，因太湖锅炉公司催款，科维节能公司为拖欠付款才提出验收。 一审中，法院根据太湖锅炉公司申请至明迈特公司调查余热锅炉的现场实际运行情况。2018年9月13日，法院至明迈特公司调查，关于本案所涉8台余热锅炉使用情况，明迈特公司安环部的续太林向法院承办人反映：这8台余热锅炉是用炼铁炉的余热发电的锅炉，发电厂尚未运行，这8台余热锅炉尚未投产使用，给上述余热锅炉提供热源的金属冶炼，因环保问题被勒令整改，目前处于停产状态，法院做调查笔录一份并拍摄8台余热锅炉照片，并至绛县工商和质量监督管理局调取到3台QC**和3台QC**承压蒸汽工业锅炉修改锅炉注册登记。经质证，太湖锅炉公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。科维节能公司认为对笔录真实性无异议，只是其中一个员工的笔录，未体现该员工在明迈特公司何时开始工作，是否全面了解情况，故科维节能公司无法判断，对其所陈述的发电厂尚未运行有异议，因曾投入过运行，科维节能公司也通知太湖锅炉公司来验收，是太湖锅炉公司不来。因科维节能公司主张太湖锅炉公司本案所涉余热锅炉质量不符合约定，一审法院向科维节能公司释明：提供符合约定成分、参数的烟气的举证责任在科维节能公司，但科维节能公司未提供相应证据。 一审法院认为，《订货合同》系双方当事人协商一致的真实意思表示，《订货合同》载明：设备价款总额为37130000元，安装工程价款在项目安装完毕后进行决算。其中，设备价款总额37130000元未超出《中标通知书》中标总金额40630000元，并不违反《中华人民共和国招标投标法》“招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，除项目安装价款待定外，《订货合同》的其他约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，对双方当事人具有约束力。本案中，太湖锅炉公司仅向科维节能公司主张未付设备余款11139000元。科维节能公司尚余11139000元设备价款余款未付太湖锅炉公司的事实可以认定。双方当事人对该设备价款余款11139000元的付款条件是否成就存在争议。根据《订货合同》约定，设备价款总额为37130000元，除性能考核外双方不再做任何调整。在质保期满期间，双方组织相关人员进行锅炉性能测试，若经测试达不到考核指标要求即实际的额定蒸发量负偏差率超过《订货合同》约定范围的，在支付本期款时须扣减违约金。科维节能公司明确表示不就该违约金在本案中反诉。科维节能公司虽然在2016年7月22日、2016年7月29日函件往来中提出炉门漏风、双色水位计、强制循环泵、锅炉束管积灰钢丝刷，但科维节能公司亦自认强制循环泵泄露质量问题，太湖锅炉公司已完成更换，认为炉门密封问题影响实际运行效率。至2016年10月14日，科维节能公司在锅炉总体验收记录中已确认3台QC**/417-12-1.8/360、3台Ｑ×××××/392-16-1.8/360型余热锅炉在安装中符合锅炉设计图纸要求，符合国家有关锅炉安装规范、规程要求，余热锅炉已经经过试运行投入正常发电运行；余热锅炉经过运城市特种设备检验所冷态试验和热态验收。另外2台Ｑ×××××/392-16-1.8/360型锅炉由于明迈特公司没有烟气提供本锅炉，科维节能公司要求本锅炉不做水压试，验收检查意见为：余热锅炉在安装中符合锅炉设计图纸要求，符合国家有关锅炉安装规范、规程要求；锅炉的保温、附件等所有设备已经安装完成。科维节能公司抗辩本案所涉存在锅炉蒸发量不足的质量问题，但根据《订货合同》约定，科维节能公司首先应就提供烟气成分、参数满足约定指标承担相应举证责任，但科维节能公司未提供相应证据，应承担举证不能的后果。根据法律规定，当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就。本案中，因科维节能公司未提供证据证明烟气成分、参数满足技术协议约定指标，《订货合同》项下8台余热锅炉无法在烟气成分、参数满足约定指标的条件下进行联运测试，应视为太湖锅炉公司锅炉产汽温度、压力在国家标准允许偏差范围内运行，实际的额定蒸发量负偏差率（实际偏差量/设计蒸发量）不超过8%，视为合格，应视为本案验收款、质保金付款条件已成就。故科维节能公司关于30%余款付款条件未成就的抗辩主张，依法不予采纳，太湖锅炉公司有权主张科维节能公司支付太湖锅炉公司设备货款11139000元及逾期付款违约金（自起诉之日起至实际支付之日止，以11139000元为基数，按每日万分之三计付）。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88634元，由浙江科维节能技术股份有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　张亚静 审判员　　顾　妍 审判员　　陶志诚

书记员　　魏　秀