杭州民翔生态治理工程有限公司与宁波市海曙区鄞江镇人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁波市海曙区人民法院 民事判决书 （2018）浙0203民初4828号 原告：杭州民翔生态治理工程有限公司。统一社会信用代码913301067654819930。住所地：杭州市双浦镇翁家埭村花山****。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江海泰律师事务所律师。 被告：宁波市海曙区鄞江镇人民政府。统一社会信用11330227002971732W。住。住所地：宁波市海曙区鄞江镇四明东路**/div> 法定代表人：***，该镇镇长。 委托代理人：***，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托代理人：***，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 原告杭州民翔生态治理工程有限公司（以下简称民翔公司）为与被告宁波市海曙区鄞江镇人民政府（以下简称鄞江镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年12月29日诉至本院，在诉讼前置程序中，经原告申请，本院委托宁波欣达建设项目管理有限公司对案涉工程总价款进行司法鉴定，于2018年4月18日正式立案受理，后于2018年5月14日公开开庭进行审理。原告民翔公司的委托诉讼代理人***、***，被告鄞江镇政府的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告民翔公司起诉称：2012年12月25日，原、被告签订《鄞州区鄞江镇沿山岙废弃矿山地质（生态）环境治理工程施工合同》一份，约定被告将鄞州区鄞江镇沿山岙废弃矿山地质（生态）环境治理工程发包给原告施工，并对工期、工程款、质量标准等进行明确约定。原告于2013年3月4日开工，后经现场勘验及技术核对，设计单位、监理单位及被告等对现场边坡的治理，变更了原设计方案，各方均同意变更为采用爆破方式施工。原告于2015年3月25日完工、交付被告验收，各方于2016年4月21日出具竣工验收证书，原告已经完成合同项下所有义务。经鉴定，工程价款为9603813元，被告应支付总价款的95%即9123622元，但被告仅支付了4580273元，尚有4543349元未付。故原告诉至法院，要求被告支付工程款4543349元，并支付自起诉之日起以该款为本金按年利率6%计至实际履清日止的逾期付款利息损失。在审理中，原告明确起诉之日为向本院提出诉请之日即2016年12月29日，并变更利息计算标准6%为中国人民银行同期同档次贷款基准利率，后原告撤回利息部分的诉请。 被告鄞江镇政府答辩称：采用爆破方式系原告单方行为，被告从未同意采用爆破方式施工，且案涉工程并不需要采用爆破方式；对采用爆破而增加的施工费用，应由原告自行承担，被告仅同意支付除爆破外的其他工程费用，请求法院驳回原告不合理部分的诉请。 原告民翔公司为证明其主张，向本院提交下列证据材料： 1.《鄞州区鄞江镇沿山岙废弃矿山地质（生态）环境治理工程施工合同》一份，拟证明原、被告间存在建设工程施工合同关系，并对工程价款、支付方式等均明确约定的事实。被告无异议，本院对该证据予以认定。 2.《开工报告》一份，拟证明原告于2013年3月4日开工建设案涉工程的事实。被告无异议，本院对该份证据予以认定。 3.《会议纪要》、会议签到表（复印件）及工程工期延期报告一份，拟证明案涉工程开工后，发现现场对边坡的治理不能采用人工和机械配合的方法，在被告时任副镇长***主持下，2013年3月11日，原告、设计单位、监理单位共同召开了案涉工程设计交底和图纸会审会议，会议同意对原告设计方案进行变更，采用爆破的方式进行施工，设计单位、监理单位及原告均在该《会议纪要》上盖章；后原告向被告报告，在采用爆破方式后，工程需要延至2014年8月31日完工的事实。被告对该组证据的真实性均有异议，认为未得到被告的盖章确认，对被告不产生效力。本院认为，参与案涉工程施工的有作为发包方的被告、作为施工方的原告及监理单位、设计单位，现原告、监理单位、设计单位均在《会议纪要》上盖章，确认参与会议讨论并认可《会议纪要》载明的内容，被告需要对其有无参与会议、在会议中主张的观点予以明确说明，然被告表示其无法确认有无参加过此次会议；因上述三方均陈述会议由时任被告单位副镇长***主持，如被告对《会议纪要》有相反意见，本院要求***作为证人出庭作证，以证明被告的抗辩意见，然被告未能提供该证人。综上，因被告未能提交相反证据，本院对该组证据予以认定，该组证据能够证明原告在开工后对案涉工程采用爆破方式，是征得被告同意的事实。 4.《宁波市爆破工程项目审批表》（复印件）一份，拟证明2013年5月，原告向被告、公安机关申请实施爆破工程的事实。被告对真实性有异议，认为被告履行审批手续仅为履行其行政职能，不代表其同意原告对案涉工程实施爆破。本院采纳被告的质证意见，对该份证据不予认定。 5.工程变更联系单、工程量丈量记录、《变更设计方案》一组，拟证明在采用爆破方式后，施工方案发生变化，工程量与原合同约定也发生变化，但原告将相关变更联系单交给被告后，被告迟迟未盖章确认的事实。被告对真实性有异议，认为被告未盖章，系原告单方行为。同前证3的认证意见，本院认为，上述联系单、工程量丈量记录均有第三方设计单位、监理单位的签字，并非原告单方制作，被告是否盖章不影响真实性的认定，故本院对该组证据予以认定。 6.交工验收会议纪要及签到表（复印件）、竣工验收申请报告（复印件）、竣工验收会议纪要、竣工验收意见、工程竣工验收证书各一份，拟证明原告于2014年8月31日施工完毕，于2015年3月交付被告组织竣工验收，于2016年4月验收合格；在竣工验收过程中，被告对原告采用爆破施工都是知情且未提出异议的事实。被告对复印件部分证据的真实性有异议，对该组证据的关联性有异议，认为工程竣工是事实，但被告并未同意原告采用爆破方式施工。因原告提交的复印件（会议纪要、申请报告等）均有被告参与，被告虽对真实性有异议却未提交相反证据，故本院对该组证据的真实性予以认定，对工程竣工验收合格的事实予以确定，对被告是否应当承担爆破的费用，结合争议焦点留后阐述。 7.打款凭证三份，拟证明被告仅支付工程款4580273元的事实。被告无异议，本院对此予以认定。 8.工程造价鉴定意见书及发票各一份，拟证明经鉴定，案涉工程工程量为9603813元，原告为此支出鉴定费79620元的事实。被告认为对该组证据均有异议，认为该鉴定意见将爆破费用计入工程总价的计算方式不妥，其不应承担爆破的费用，鉴定的费用也不应由被告承担。本院对该组证据予以认定。 经审理，本院认定如下事实： 2012年12月25日，原、被告签订《鄞州区鄞江镇沿山岙废弃矿山地质（生态）环境治理工程施工合同》一份，约定：被告将位于宁波市海曙区鄞江镇沿山岙的废弃矿山地质（生态）环境治理工程发包给原告施工，承包方式为包工包料，工期总天数330天，合同总价为6160683元，资金来源为部分财政包括余款镇政府自筹，本合同价款采用固定单价，可调总价的方式；图纸会审和设计交底时间为开工前三天；承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月20日，承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告……发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；对承包人超出设计图纸（含设计变更）范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予支付；经鄞州区审计机关出具审计结论后一个月内付至结算总价的95%，留5%作为保修金，竣工验收合格满三年后退还结算价3%，合格满5年后在一星期内付清剩余2%；当本工程需要变更时，由发包人、承包人、监理联合签发工程洽商单，结构变更由设计单位出具正式修改图，并经发包人认可，承包人予以实施。被告在该合同尾部盖章，并由***签字确认。 2013年3月4日，原告开工建设案涉工程，监理单位为宁波正圆工程管理咨询有限公司、设计单位为宁波冶金勘察设计股份有限公司。同月11日，原、被告、监理单位、设计单位在被告单位召开案涉工程设计交底和图纸会审会议，形成《会议纪要》一份，共7点意见，其中第4点载明：区块三基本平整，开挖量和削坡量不大，现场施工应以整理出平台为原则进行开挖清理；其余一、二、四号区块存在的开挖和爆破量比较大……；第5点载明：针对挖机和人工无法清理的松动岩体、危岩体、放坡岩体，同意进行爆破施工，但对爆破的方法和深度要控制好，监理应对本工程爆破的方量进行计量。原告及监理单位、设计单位在该《会议纪要》上盖章，被告未盖章。同月，原告向公安机关提交爆破审批，由浙江宁波京安爆破工程有限公司对部分区块进行爆破施工，爆破作业施工时限为10个月。 2013年11月20日，原告制作函件《关于要求鄞江镇沿山岙废弃矿山地质环境治理工程工期延期的报告》，载明：宁波市鄞州区鄞江镇人民政府：工程开工后，经我方对现场的仔细勘察和与设计的核对，发现现场对边坡的治理不能采用人工和机械配合方法，后经设计单位、建设单位、监理单位和施工单位各方一道共同研究对山塘边坡不稳定的地方以及需要治理的岩层采用爆破方法施工，综合考虑对本工程的研究及治理方案讨论、爆破证的办理已经爆破方案的论证，导致本工程工期增加，根据实际情况本工程需要延期七个月零八天（即220天），预计2014年8月31日完工。该函件中，监理单位宁波正圆工程管理咨询有限公司盖章确认。2014年5月，设计单位宁波冶金勘察设计股份有限公司出具《变更设计方案》。 案涉工程于2014年8月30日完工，于2016年4月21日通过竣工验收。经鉴定，该工程工程量为9603813元，原告为此支出鉴定费79620元。然被告仅支付4580273元，扣除5%的保证金后，尚有4543349元未付。 本院认为：本案的争议焦点为，对案涉工程采用爆破方式对部分区块进行开挖施工，是原告单方行为还是原、被告合意变更施工方式。对此，原告主张在设计交底和图纸会审会议，四方均同意采用爆破方式施工，且被告未以任何方式表达对原告采用爆破方式表示反对。被告表示不确定是否参加过该会议。本院认为，首先，如前对原告提交证3的质证意见所述，因被告未能提交相反证据，本院对该次会议上，被告同意采用爆破方式施工的事实已经予以认定；其次，依据案涉施工合同约定，原告负有向被告报告已完成工程量的义务，“发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认。”在原告采用爆破方式施工后，工程量发生较大变化，在原告、监理单位、设计单位均盖章确认的变更联系单、工程量丈量单上，被告虽未盖章，但也没有提出明确的异议，依据合同约定，该工程量已经被确认；再次，现有证据未显示被告对原告采用爆破方式施工曾经提出异议或者曾经要求原告明确工程量变化由哪方承担责任，在原告因采取爆破方式导致案涉工程延期时，被告也未表达任何异议。综上，本院认为，现有证据显示，对案涉工程部分区块实施爆破施工系原、被告的共同意思表示，对被告称系原告单方行为、其不应承担爆破增加的工程款的抗辩，本院不予采纳。 本院认为，《鄞州区鄞江镇沿山岙废弃矿山地质（生态）环境治理工程施工合同》系原、被告真实意思表示，合法有效，在合同履行过程中，双方合意变更施工方式，该变更对双方均发生法律效力。现原告已经依约完成施工并交付被告使用，被告理应支付工程价款的95%，但其仅支付工程款4580273元，尚有4543349元未付，原告有权要求被告支付工程款4543349元。依据《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 被告宁波市海曙区鄞江镇人民政府于本判决生效之日起十日内向原告杭州民翔生态治理工程有限公司支付工程款4543349元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费43146元，减半收取21573元，鉴定费79620元，合计101193元，由被告宁波市海曙区鄞江镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审判员*** 二〇一八年六月二十六日 代书记员*** 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ?PAGE?2? ?PAGE?10?