霍邱县金皖机械施工工程有限责任公司与某某、合肥蓝太阳装饰设计工程有限责任公司合同纠纷一审民事判决书

安徽省合肥市瑶海区人民法院

民事判决书

（2014）瑶民二初字第00675号

原告：霍邱县金皖机械施工工程有限责任公司。

法定代表人：ＸＸＸ，总经理。

委托代理人：***，安徽兴隆律师事务所律师。

委托代理人：***，安徽兴隆律师事务所律师。

被告：***，男，1976年9月30日生，汉族。

被告：合肥蓝太阳装饰设计工程有限责任公司。

法定代表人：***，总经理。

两被告共同委托代理人：ＸＸ，安徽晟成律师事务所律师。

原告霍邱县金皖机械施工工程有限责任公司（以下简称“金皖公司”）诉被告周明星、合肥蓝太阳装饰设计工程有限责任公司（以下简称“蓝太阳公司”）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金皖公司的委托代理人***、被告周明星、蓝太阳公司的共同委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告金皖公司诉称：2011年6月18日，原告与蓝太阳公司签订《绿化工程施工合同》一份，约定将原告总包的辽宁盘锦市西环路建设工程中景观绿化工程分包给蓝太阳公司，包工包料，工程量8万平方，工期30天，成活率100%，预算总价400万元。结算方式为：工程完成30%预付工程总价款的25%，工程完成50%时预付工程的总价款20%，双方办理竣工验收后的7个工作日内付工程结算总额的85%，余15%为质保金和保养金，保养期一年，保养期内不成活的应及时更换，否则原告有权另派施工队伍施工保养，一切费用在保养金内扣除，超过保养金的部分，原告有权向蓝太阳公司追偿。在合同履行中，原告累计付款274万元，占68.5%，由***收取。然后，在保养期内有85%的死亡率，为此原告发函要求补齐，但被告只进行了部分补植。经多次催促，两被告不再履行合同义务，并已撤场。经价格鉴定被告所作的工程价值只有1455400元，被告多领工程款1284600元。合同约定***作为蓝太阳公司委派的现场代表负责施工期间的全部管理，经查，***借用了蓝太阳公司的资质与原告签订合同，原告所付工程款均汇给***。综上，原告认为，***的行为显已违约，其应退还多领工程款，蓝太阳公司应承担连带责任。原告诉至法院，请求依法判令：1、***退还多领工程款1284600元，蓝太阳公司承担连带责任；2、两被告承担本案全部诉讼费用和价格鉴定费10000元。

被告周明星辩称：其已经完成合同约定的工作量，原告所述85%的死亡率没有依据。原告的鉴定结论不具有法律效力，是原告单方委托鉴定，不能反映竣工时期的实际情况，其委托相关事项超出了鉴定单位的资质。原告并没有多支付被告合同款，《绿化工程施工合同》中第六条约定了工程价款及决算、付款方式，此条款是固定价格条款。从本案来看，原告承认工程已经竣工，原告应当按固定价格条款向被告支付工程款3400000元，而原告仅支付了2700000元，应是原告违约。

被告蓝太阳公司辩称：挂靠关系没有依据，被告已经完成合同约定的工作量。原告的鉴定结论不具有法律效力，是原告单方委托鉴定，不能反映竣工时期的实际情况其委托相关事项超出了鉴定单位的资质。原告并没有多支付被告合同款，《绿化工程施工合同》中第六条约定了工程价款及决算、付款方式，此条款是固定价格条款。原告在工程竣工时，应当向被告支付工程款3400000元，而原告仅支付了2700000元，应是原告违约。

经审理查明，2011年6月18日，原告金皖公司作为甲方，被告蓝太阳公司作为乙方，签订一份《绿化工程施工合同》。合同第一条工程概况约定1、工程名称：盘锦市西环路景观绿化工程；2、工程地点：盘锦市西环路；3、预定开工日期2011年6月28日。第二条1、工程量约8万平方。第三条施工方式约定：本工程由乙方以包工、包料的形式进行施工。第四条工期约定：自预定开工日期之日起至乙方竣工并通过合同约定的全部验收之日止，预计30天（包括法定假日）第五条工程质量及验收标准约定；苗木草坪成活率达到100%.第六条工程预算总价款为人民币4000000元。第七条保养期约定1、苗木、草坪保养期为12个月，从本工程施工完成合同约定的全部验收之日起计；2、保养期内，凡因乙方施工造成的质量问题，乙方接甲方通知之日起7日内，应无条件予以保养，苗木不成活的应及时更换。否则，甲方有权另派施工队伍施工、保养，一切费用在保养金内扣除。第八条还约定，乙方委派现场代表***负责对施工期间的全面管理。金皖公司的法定代表人ＸＸＸ和***分别在甲乙栏签名。

2011年7月28日，被告蓝太阳公司向原告提交了一份《盘锦市西环路景观绿化工程预算表》，将该工程中所栽植的各种树种的规格、品名单价作了详细的预算，总价为4000000元。施工过程中，被告蓝太阳公司在工程进度款不足的情况下，以资金和天气炎热，向原告金皖公司提交了一份《盘锦市西环路景观绿化工程进度款申请表》，该表中统计了苗木的定金约为1158115元。

2011年底，被告方完成了施工栽植任务。2012年初，被告发现有大量苗木死亡，且得知死亡原因是有的树种不适宜在北方生长，故就向原告金皖公司提出更换部分树种。后原告金皖公司经验收发现确实有大量苗木死亡，遂于2012年4月19日向被告蓝太阳公司致函答复如下：考虑到去年蓝太阳公司在西环路绿化工程中栽植的苗木有85%死亡率，为了给贵公司尽量降低损失，我公司决定接受贵公司的苗木更换请求，但苗木必须于2012年4月底补植齐全，我方进行验收。如不能在规定时间内完成补植，我方将自行补植苗木。具体苗木更换品种及规格如下，1、***更换为水腊球，要求冠幅80-100cm；2、蜀桧绿更换为水腊绿篱，要求水腊高40-45cm，5-6分枝，36株／㎡；3、紫薇更换紫树，要求干径5-6cm；4、红叶*更换为木槿，要求高度2-**。被告***在答复上签名确认。

2013年4月初，由于双方就成活率、工程量及工程造价未能达成协议，原告的法律顾问单位安徽兴隆律师事务所委托霍邱县价格认证中心对被告方所施工的辽宁省盘锦市盘锦绕城公路（西环）扩建绿化施工工程东侧（左侧）第二标段（桩号为K5＋720至K16＋100）栽植的景观绿化工程造价进行鉴定。该认证中心派员进行实地勘验后，于同年4月22日作出（霍）鉴定价鉴字（2013）59号价格鉴定结论书，结论为鉴定标的在基准日2013年4月16日的市场参考价格为人民币1455400元。

在施工过程中，原告方通过其法定代表人ＸＸＸ在农行的账户分五笔转账2700000元付款至被告周明星的个人账户内，另转款40000元付给***。被告***承认收到2700000元，对原告方付给***的40000元辩称未收到。2014年2月14日，被告周明星向本院出具一份《情况说明》，称其收款行为是代表被告蓝太阳公司的职务行为。

另查明，霍邱县价格认证中心的资质范围为：在所属行政区内房地产、工程造价的价格鉴定。

以上事实有2011年6月18日的《绿化工程施工合同》、《盘锦市西环路景观绿化工程预算表》、《盘锦市西环路景观绿化工程预算表》、《合肥蓝太阳装饰设计工程有限责任公司补植苗木更换请求的答复》、六张转账凭证、《价格鉴定结论书》等证据为证。

本院认为，原告金皖公司与被告周明星于2011年6月18日签订的《绿化工程施工合同》，对原告金皖公司与蓝太阳公司具有法律约束力。该合同签订是由被告***与原告所签，但被告蓝太阳装公司事后于2011年7月28日向原告金皖公司出具了一份《盘锦市西环路景观绿化工程预算表》，又于2011年7月15日向金皖公司出具一份《盘锦市西环路景观绿化工程进度款申请表》，从这两份证据可以看出，蓝太阳公司对被告*明星的已签约行为予以追认；同时，合同第八条2项约定，被告周明星是被告蓝太阳公司委派现场负责对施工期间的全面管理的代表，***的一切行为均代表被告蓝太阳公司。所以被告周明星的签约行为是代表被告蓝太阳装公司的职务行为。该合同不违反法律规定，应认定合法有效。

本案原、被告双方所争议的焦点之一是霍邱县价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》能否作为被告完成的工程价款结算的依据。从庭审查明的事实看，一、霍邱县价格认证中心所作的价格认证的过程是派员前往盘锦市西环绿化施工现场实地勘查并丈量测算得出的苗木棵数，该认证过程具有客观真实性；二、该鉴定中心的价格认证，是依据双方原合同价格予以确认，对更换的苗木是按照当时的市场价格认定，故该价格认证也符合法律规定；三、被告方辩称，该认证中心的资质范围是在所属行政区内，无法律效力。该认证中心虽然超出了行政区域进行认证，但所作出的结论具有客观真实性，故本院对其认证结论予以采纳；四、被告辩称该认证苗木数量少于预算数量。被告的施工是2011年底完成，由于死亡率较大，按约于2012年4-6月采取了补植措施，霍邱县价格认证中心是在补植措施完毕，双方未结算的情况下接受委托予以认证。预算不是结算的依据，所以，预算数量大于实际数量，与事实并不矛盾。综上，在双方未能协商结算的情况下，对争议的工程造价，只能按霍邱县价格认证中心的鉴定结论1455400元加以确认。

对原告请求数额的认定。原告当庭陈述付给被告方2740000元，被告方当庭认可收到2700000元，称另40000元是付给***，***不是被告方人员，故不予认可，原告未能提供有效证据证实***是被告方工作人员，故本院不予认定该40000元被告方收到。所以，被告方应返还原告方工程款1244600元。

对原告价格鉴定费10000元的请求，原告提供了鉴定费发票，被告对其真实性不持异议，本院予以认定。但该费用是由于双方未能协商解决而产生，双方均有责任，故双方各负担一半，即5000元。

对原告要求被告***承担责任的请求，不予支持。被告周明星是被告蓝太阳公司的现场负责人，其签约行为和收款行为均是履行职务的行为。其法律责任应由被告蓝太阳公司承担，故原告要求被告***承担责任，无事实和法律依据。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决如下：

一、被告合肥蓝太阳装饰设计工程有限责任公司返还原告霍邱县金皖机械施工工程有限责任公司工程款1244600元；

二、被告合肥蓝太阳装饰设计工程有限责任公司赔偿原告霍邱县金皖机械施工工程有限责任公司鉴定费损失5000元；

三、驳回原告霍邱县金皖机械施工工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16450元，由原告霍邱县金皖机械施工工程有限责任公司负担400元，被告合肥蓝太阳装饰设计工程有限责任公司负担16050元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审判员***

代理审判员方芳

人民陪审员***

二〇一四年四月十四日

书记员安文静

附本案所适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。