佛山市某某物业管理有限公司、江苏某某集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市南海区人民法院 民事判决书 （2020）粤0605民初33274号 原告（反诉被告）：佛山市某某物业管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东信标律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东信标律师事务所律师。 被告（反诉原告）：江苏某某集团有限公司，住所地江苏省如皋市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东道正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***。 第三人（反诉被告）：佛山市南海区某某社区尚贤股份经济合作社，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：***。 原告佛山市某某物业管理有限公司（以下简称某丙公司）与被告江苏某某集团有限公司（以下简称某甲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月23日立案后，依法追加佛山市南海区某某社区尚贤股份经济合作社（以下简称***）为第三人参加诉讼。后被告某甲公司提起反诉，本院决定受理并与本诉合并审理。本院依法适用简易程序于2021年4月13日、2022年3月4日公开开庭进行了审理。原告某丙公司的委托诉讼代理人***、***，被告某甲公司的委托诉讼代理人***、***，第三人***的法定代表人***均到庭参加两次庭审。诉讼中，本院依法调查取证，并根据当事人申请依法委托司法鉴定，当事人申请庭外和解，相应期间依法均不计入审理期限。本案现已审理终结。 原告某丙公司向本院提出诉讼请求：1.被告某甲公司立即向原告某丙公司提交德鸿广场二期工程建设项目的结算申请书及完整的结算资料；2.原告某丙公司没收被告某甲公司工程履约保证金500万元，并有权按被告某甲公司对德鸿广场二期工程建设项目已完成工程造价的30%计算结算价；3.本案诉讼费由被告某甲公司承担。 原告在诉讼中明确第1项诉讼请求的资料包括：1.工程结算申请书原件一份；2.已完工程量清单原件一份；3.已完工程款额报告原件一份；4.实际施工所使用的施工设计图纸原件一份；5.由政府部门相关的质检部门出具的德鸿广场二期桩工程的检测报告原件一份，即佛山市南海区建筑工程质量监督站出具的《质量监督验收报告》；6.德鸿广场二期项目所有工程量相关的工程合格证明文件原件一份，即指监督管理站出具的监测报告及其它后续施工可能需要的文件。 事实理由：2020年4月29日，***作为发包方，原告某丙公司作为发包方和出资方，与被告某甲公司就德鸿广场二期工程建设项目建筑工程施工总承包事宜签订了正式的《广东省建设工程标准施工合同》，约定“1、付款阶段①：本工程从开工至地下室完成±0.000期间甲方不支付进度款（因设计问题和甲方原因除外）。当地下室结构完成至正负零顶板后，乙方向甲方提出申请，经甲方及监理方审核确认后，甲方即须支付2000万元进度款给乙方。”至此，被告某甲公司成为涉讼工程的总承包方。 2020年5月8日，某丙公司与某甲公司签订了《德鸿广场二期工程项目建设工程施工合同补充协议》，对该合同中未尽事宜进行了补充约定。补充协议约定“一、甲乙双方一致确认德鸿广场二期工程项目结算方式、付款方式除按照原合同约定执行外，为保障工程建设进度和工程进度款支付，充分保障双方合法权益，特补充建立物业出租款Ａ、Ｂ账户保障付款的乙方垫资承建的合作模式”。 后在施工合同和补充协议的履行过程中，原告某丙公司发现被告某甲公司存在擅自将涉讼工程分别拆分分包给各实际施工方的情况。为此，原告某丙公司委托律师于2020年9月22日向被告某甲公司发出一份律师函，通知被告某甲公司：“基于你司已经擅自撤离现场并且擅自拆分承包工程的行为已经严重损害委托人的合法权益，并且构成违法、违规、违约的情形，故委托人将解除与你司的合同和补充协议，终止你司继续担任本项目的总承包方，并且你司须依法承担相应法律责任和赔偿。”。 被告某甲公司于2020年9月28日就原告某丙公司委托律师发出的律师函回复了一份《复函》，自称被告某甲公司不存在任何违法转包或分包的违约行为，并于同日发出一份《解除合同通知书》通知原告某丙公司解除施工合同和补充协议，并要求原告某丙公司承担违约责任。至此，原告某丙公司与被告某甲公司均确认施工合同和补充协议已实际解除。 此外，为了保证原告某丙公司后续的正常施工，并且避免被告某甲公司一直占用导致德鸿广场对外的负面影响，原告某丙公司在有关政府部门、机构的指引和协助下，已经对项目现场进行了收回。目前，原告某丙公司正在准备委托其他第三方施工单位对项目进行恢复施工。 2020年9月30日，原告某丙公司收到南海区人民法院发出的传票和案外人***提交的起诉状及相关证据材料，原告某丙公司由此得知，因被告某甲公司擅自违法转包和分包，已导致原告某丙公司被案涉工程的实际施工人***诉至南海区人民法院。 原告认为，《广东省建设工程标准施工合同》约定“承包人有下列情形之一者，发包人可以解除合同：承包人转包工程、违法分包或未经许可擅自分包工程的”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”被告某甲公司擅自将案涉工程非法转包、违法分包的行为，既违反施工合同的约定，也违反法律规定，原告某丙公司依法有权要求解除与被告某甲公司之间的《广东省建设工程标准施工合同》和《德鸿广场二期工程项目建设工程施工合同补充协议》。因此，原告某丙公司委托律师于2020年9月22日发出的律师函送达被告之日即为施工合同和补充协议的实际解除之日。 《广东省建设工程标准施工合同》规定“乙方不得转包工程，否则一经发现，甲方有权要求乙方立即终止转包合同，并没收乙方500万元合同履约金（甲方可在工程款中扣除）；此外，甲方还有权单方解除本合同，乙方必须三天内离场，此时的结算价等于按已完成工程造价按三折计算（即按已完成工程总造价30%计算），甲方在扣除甲方已支付的工程进度款及扣除500万元违约金后，将余额部分分期支付乙方，由此造成的一切损失均由乙方承担”。基于被告某甲公司擅自将案涉工程非法转包、违法分包的行为，原告某丙公司根据合同约定有权没收被告工程履约保证金500万元作为违约金，并按已完成工程造价按三折计算结算价。 综上，原、被告双方订立的合同，合法有效，依法受法律保护，且施工合同和补充协议已经原、被告双方确认已实际解除。被告某甲公司擅自将涉讼工程非法转包、违法分包的行为，既违反施工合同和补充协议约定，同时也违反法律规定，是施工合同和补充协议解除的唯一、直接原因，原告某丙公司有权在解除施工合同和补充协议后没收工程履约保证金500万元作为违约金，并按已完成工程造价按三折计算结算价。因此，原告某丙公司为维护自身合法权益，特提起本案诉讼，望法院依法查清事实，支持原告的全部诉讼请求。 被告某甲公司辩称，一、某丙公司起诉称某甲公司违反合同约定，将涉讼项目工程拆分分包的说法不属实，没有任何事实证据。某丙公司以案外人***提起的佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初22902号建设工程合同纠纷一案认为某甲公司存在违法转包和分包的违约行为。而事实是***施工行为完全与某甲公司无关，某甲公司在出庭应诉时已详细阐明事实，***当庭表示撤销对某甲公司的起诉，法官也当庭同意并庭后作出裁定准许***撤回对某甲公司的起诉。可见某甲公司根本不存在原告某丙公司起诉所称的违约行为。 二、某丙公司多次违反合同约定，损害某甲公司正当权益，构成严重违约。某甲公司已依法提起反诉。2020年4月29日，某丙公司、***与某甲公司共同签订《广东省建设工程标准施工合同》。因合同没有约定预付款，从开工至地下室完成至±0.00时由施工方先垫资建设，故发包方与施工方约定设立共管账户，以保障施工方的投入资金安全。2020年5月8日，某丙公司与某甲公司签订《德鸿广场二期工程项目建设工程施工合同补充协议》，对施工合同进行补充，双方约定为保障工程建设进度和工程进度款支付，充分保障双方合法权益，特补充建立物业出租款Ａ、Ｂ账户保障付款的乙方垫资承建的合作模式。在某甲公司进场施工30日内，原告某丙公司必须开始同期进行物业出租，按精装房标准不低于4000元金额出租，出租收入款项存入双方共同监管总账户（Ａ账户）。总账户在扣除用于该精装房物业出租及委托经营相关的所有正常支出，所有的出租的定金和出租款扣除费用后必须全部存入双方共同监管的专用账户（Ｂ账户），此款只可以用于支付工程进度款，当款项累计存足至按施工图纸双方预算确认的暂定总价时，某丙公司有权暂停存入，并约定原告某丙公司不得挪用共管账户的钱款，否则视为违约。 根据《补充协议》的约定，总账户（Ａ账户）和进度款专用账户（Ｂ账户）应在《补充协议》签订后十天内，由原告某丙公司在佛山市银行设立账户，账户由某甲公司与原告某丙公司共同监管。《施工合同》和《补充协议》签订后，某甲公司按约定积极履行各项合同义务，并根据原告的要求进场施工，目前已经完成工程量工程款1002.0677万元。但某丙公司多次违反合同约定：第一，某丙公司未按合同约定开设共同监管账户，更没将出租金存入共管账户；第二，某丙公司至今已收取租金等款项9000多万元，所有租金等相关款项未按约定进行共管，均被其擅自挪用；第三，《施工合同》专用条款第19条第⑧小点明确：组织图纸会审和设计交底的约定：开工前七天。但该工程至今仍未取得施工许可证。在某甲公司经过多次努力交涉的情况下，某丙公司至今仍没有履行合同约定的主要义务。2020年9月28日下午，某丙公司甚至雇佣20至30名身着保安制服的人员，封闭施工现场门禁，采取暴力手段强行进入案涉项目现场、限制某甲公司管理人员人身自由并擅自拆除某甲公司广告牌、标识及相关设施，某丙公司强行在施工现场、临时设施上非法加贴原告某丙公司自制的封条。某丙公司的行为已构成严重违约，并且罔顾事实与推脱责任，该行为严重损害某甲公司正当权益与财产利益。 综上所述，某丙公司起诉某甲公司的违约事实不成立，恳请法院判决驳回某丙公司全部诉讼请求。 第三人***述称，对某丙公司的诉讼请求无意见。 被告某甲公司向本院提起反诉请求：1.某丙公司及***共同返还某甲公司支付的保证金5000000元及利息（以5000000元为本金从2020年1月1日起按月利率1.5%计至全部款项付清时止）；2.某丙公司及***共同向某甲公司支付已经完成工程的工程款10020677元；3.某丙公司及***共同赔偿某甲公司经济损失（合同解除前已经产生的费用，包括但不限于工程前期及误工和办公临设等费用）9811215元；4.某丙公司及***共同赔偿因未取得施工许可证给被告某甲公司造成的损失（损失自2020年7月8日按每天30000元的标准计算至某甲公司退场时止，暂计至2020年12月30日为5160000元）；5.某丙公司及***共同向某甲公司支付违约金10290000元（合同价款的5%）；6.某丙公司及***共同向某甲公司支付逾期付款滞纳金（滞纳金以工程款10020677元＋临时设施投入2949644元为本金，按月利率1.5%自2020年7月1日起计至全部款项付清时止）；7.某丙公司及***共同承担某甲公司为实现合法权益支付的律师费用600000元；8.本案所有诉讼费用由某丙公司及***承担。 事实和理由：2020年4月29日，某甲公司与某丙公司、***签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定由某甲公司总承包德鸿广场二期工程建设项目建筑工程。 一、工程概况。工程地点在广东省佛山市南海区**镇**路**号，工程内容：施工设计图的全部房建内容【含土建工程、防雷安装工程、铝合金门窗、防火门、护栏、不锈钢、室内强电、外墙装饰工程、幕墙工程（如有）、给排水、防水工程、防腐工程、弱电、消防工程、室外红线内道路和排水管网、园林绿化工程等工程）】，按发包人提供的施工图、说明及有关资料对本工程进行施工（不含：基坑支护、土石方工程机械开挖及回填、人防工程、智能化、电梯）。工程规模：二期工程分别为6＃至10＃楼及负一层地下室（自编11＃），总建筑面积约12.287万平方米，其中负一层地下室建筑面积约19501.37平方米，地上±0.00以上建筑面积约为103369.08平方米，（其中6＃楼栋约7668.9平方米；7＃（含自编7Ａ＃）、8＃楼栋54459.8平方米；9＃、10＃楼栋41240.38平方米）。最终以通过审查合格的施工图纸为准。结构形式：框架、框剪结构、钢结构等，1-28层。工程立项、规划批准文件号：《德鸿广场二期工程建设项目初步设计的批复》、《规划许可证号》建字第440605202000417号。资金来源：企业自筹资金。 二、承包范围。包括不限于施工设计图的全部房建内容【含土建工程、防雷安装工程、铝合金门窗、防火门、护栏、不锈钢、室内强电、外墙装饰工程、幕墙工程（如有）、给排水、防水工程、防腐工程、弱电、消防工程、室外红线内道路和排水管网、园林绿化工程等工程）】。 三、合同工期。计划开工时间为2020年5月28日(具体日期以甲方出具的施工许可证、监理出具的开工令为准，各栋号施工，按实际调整、后续时间顺延)。二期工程计划竣工时间为2022年1月17日(竣工验收合格之日)。合同工期总天数为20个月工期，共计600个日历天（自取得施工许可证之日起计算，从桩基础至完成合同内约定工程量止，具备竣工验收条件，但乙方应30天内协助办理取得竣工验收备案表），其中桩基础至地下室顶板工期180个日历天，9#、10#楼栋地上部分工期300个日历天内竣工验收申请条件提交完成。 四、质量标准。工程质量标准：符合国家及广东省现行的《建设工程施工质量验收规范》合格标准及以上。 五、合同价款。合同总价暂定205800000.00元。本合同价款按广东省和佛山市当地政府相关文件和施工期间的材料信息指导价作为决算、结算依据，（包括：甲供材料、甲乙双方定价材料、劳动保险及税金）结算总价不上浮不下浮，作为最终工程造价。费用定额中各项费率有固定值的按固定值规定计取，无固定值的按其区间取上限。合同价格形式：签订合同并交付经图审合格的施工图纸后三个月内双方或由甲方委托的第三方介入共同核对工程量及确定工程暂定总价（材料价格执行施工当月佛山市工程造价信息中的指导价），核对无误后作为合同暂定总价并作为双方工程实施及付款依据。工程竣工结算在单体工程暂定总价的基础上按实际完成工程量进行结算，结算价按定额100%进行结算，不上浮不下浮；专用条款中另有约定的按实际发生情况据实调整。 因《施工合同》没有约定预付款，从开工至地下室完成至±0.00时由施工方先垫资建设，发包方与施工方约定设立共管账户，以保障施工方的投入资金安全，并在《施工合同》98条约定，甲方未按合同支付及将出租金未存入共管账户或挪用时均视为甲方严重违约，经双方沟通不成，承包人有权停工和终止合同，已完工程量和产生的费用均由发包方承担，发包人并要在7天内按承包人提交的结算书和合同约定的违约金完成所有款项的支付，承包人收到资金后立即退场。逾期支付按逾期付款金额加收月2%的滞纳金。合同各方之任何一方不能全面履行合同条款或任何一方无正当理由而单方提出终止合同，均属违约。违约所造成的经济损失，由违约方承担赔偿费用外，还必须向守约方支付合同价款5％的违约金。102条约定，履行合同发生争议协商解决不了的向工程所在地人民法院起诉，律师费、维权等费用由违约方承担。 合同明确该工程出资人为某丙公司。某甲公司均与某丙公司联系协商签订和履行《施工合同》相关事宜。 2020年5月8日，某甲公司与某丙公司某丙公司签订的《德鸿广场二期工程项目建设工程施工合同补充协议》，对《施工合同》进行补充，约定补充协议签订后五天内，某甲公司向某丙公司某丙公司指定账户转账5000000元作为工程履行保证金；双方一致确认德鸿广场二期工程项目结算方式、付款方式除按照原合同约定执行外，为保障工程建设进度和工程进度款支付，充分保障双方合法权益，特补充建立物业出租款Ａ、Ｂ账户保障付款的乙方垫资承建的合作模式。在某甲公司进场施工30日内，某丙公司必须开始同期进行物业出租，按精装房标准不低于4000元金额出租，出租收入款项存入双方共同监管总账户（Ａ账户）。总账户在扣除用于该精装房物业出租及委托经营相关的所有正常支出（每月约500000元及招商团队的佣金、工地的实际发生的支出，该支出权限于与该租赁物业有关的精装房出租方公司及出租后委托经营某乙公司的日常正常开支、招商团队的佣金、水电杂费、税费等，某丙公司不得挪用，否则视为违约），所有的出租的定金和出租款扣除费用后必须全部存入双方共同监管的专用账户（Ｂ账户），此款只可以用于支付工程进度款，当款项累计存足至按施工图纸双方预算确认的暂定总价时某丙公司有权暂停存入。总账户（Ａ账户）和进度款专用账户（Ｂ账户）应在本协议签订后十天内，由某丙公司在佛山市银行设立账户，账户由某甲公司与某丙公司共同监管。某丙公司必须定期如实向某甲公司告知出租和预订实情，某甲公司有权派人驻场现场了解签署租赁合同数量的情况，如隐瞒或出租款项未入共管账户时即视为某丙公司某丙公司违约，某甲公司有权停工和终止合同，按《施工合同》第98条执行。某丙公司承诺地下室工程于2020年7月8日起确保能完善全部施工报建手续。如逾期超过10天仍未取得施工许可证影响某甲公司正常施工推进的，则某丙公司每天赔偿某甲公司30000元直到取得施工许可证为止，作为逾期期间某甲公司的所有损失（包括但不限于工人工资、误工费等）。 《施工合同》和《补充协议》签订后，某甲公司按约定积极履行各项合同义务，并根据某丙公司的要求进场施工，目前已经完成工程量工程款10020677元。但某丙公司严重违约：第一，某丙公司未按合同开设共同监管账户，更没将出租金存入共管账户；第二，某丙公司至今已收取租金等款项9000多万元，所有租金等相关款项未按约定进行共管，均被其擅自挪用；第三，《施工合同》专用条款约定开工前七天组织图纸会审和设计交底，但该工程至今未取得施工许可证。 鉴于发包方严重违约，经某甲公司多次交涉，某丙公司、***至今没有履行合同约定的主要义务。2020年9月28日下午，某丙公司雇佣20-30名身着保安制服的人员，封闭施工现场门禁，采取暴力手段强行进入涉案项目现场、限制某甲公司管理人员人身自由并擅自拆除某甲公司广告牌、标识及相关设施，强行在施工现场、临时设施上非法加贴某丙公司自制的封条。 某甲公司认为，某丙公司的行为严重违反合同约定、违背了施工合同和补充协议约定的合作模式、背离合同目的，已经达到合同约定的解除条件，而且某甲公司与某丙公司、***已经失去继续履行合同的基础。2020年9月28日，某甲公司向某丙公司、***发出《解除合同通知书》，通知某丙公司、***解除《施工合同》和《补充协议》，要求某丙公司、***就已完工程量进行确认、结算、支付已完工程价款、前期投入费用、返还保证金、赔偿损失和承担违约责任等。因与某丙公司、***沟通交涉未果，现依法提起反诉，望判如所请。 原告某丙公司针对反诉辩称，一、某丙公司在本案中并未存在违约行为，某甲公司存在非法转包、借用资质行为，已经严重违约，保证金应由原告没收。本案的案由为建设工程合同纠纷，属于合同纠纷的一种，且无论是某丙公司提出的诉讼请求及某甲公司提出的诉讼请求，其前提均是对方存在违约行为，而对于某甲公司主张的某丙公司的违约行为，某丙公司认为均不成立。 （一）某丙公司没有设置共管账户是基于某甲公司工程质量严重不合格的情况下行使的不安抗辩权。在案涉施工合同的过程中，某丙公司发现某甲公司在没有收到正式设计变更通知单以及施工图审图机构的同意情况下，严重违反施工图，擅自将部分静压桩改为锤击桩。为此，某丙公司于2020年9月25日与监理公司、施工图设计公司尽心沟通，就该问题进行了核实。后某丙公司发现某甲公司在明知案涉工程桩基础施工存在质量问题的情况下仍继续施工，经检测部分桩基承载力不符合设计要求，已对某丙公司造成严重损失。鉴于某甲公司擅自违反施工图要求的施工方法导致工程质量严重不合格，某丙公司只能行使不安抗辩权暂不设置共管账户，待某甲公司对案涉工程完成修复工作后再设置共管账户。 （二）关于某丙公司已收取租金等款项但擅自挪用，实际款项均为某丙公司的原股东挪用，为此，某丙公司已通过起诉、报案等多种手段追究原股东的法律责任。目前，佛山市公安局南海分局已就佛山市南海区狮山镇德鸿广场涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。据某丙公司了解，某丙公司的原股东也因涉嫌挪用资金罪被佛山市公安局南海分局立案侦查。 （三）案涉工程非因某丙公司的原因而未能取得施工许可证。鉴于案涉工程实际由某甲公司准备材料后某丙公司配合办理施工许可证，案涉工程至今未取得施工许可证完全是某甲公司造成的，原因包括但不限于因桩基工程施工方法错误而需要修改设计图等。某丙公司一直希望合法合规施工，完全没有动机和能力拒绝办理施工许可证，某丙公司提起本案诉讼也正是希望取得完整的结算材料以办理施工许可证，让案涉工程合法合规建设。 二、某丙公司支付工程款的前提是案涉工程质量合格，因此某丙公司再次强烈要求某甲公司承担案涉工程质量合格的举证责任。 金夏某某有限公司《关于原告对佛山市南海区德鸿广场二期工程建设项目鉴定报告质证意见的复函》中也证实了某甲公司严重违反施工图，擅自将部分静压桩改为锤击桩。静压桩的优点是完全避免了锤击打桩所产生的震动、噪音和污染，因此施工时具有对桩无破坏、施工无噪音、无振动、无冲击力、无污染等。而相比之下，锤击桩具有施工简单、施工质量易控制、工期短、在相同土层地质下单桩承载力最高、造价低的特点。显然，在施工图明确要求采用静压桩的情况下某甲公司擅自使用锤击桩必然会导致桩体破坏造成严重的质量问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款：已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。第十一条规定：“因承包人的过错造成的建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修复、返工或者改建，发包人请求减少工程价款的，应予支持”。 本案中，建设工程施工合同无论是无效还是解除，案涉工程都应当先经过竣工验收，竣工验收不合格的应当由某甲公司修复直至案涉工程合格才应由某丙公司支付费用。若某甲公司拒绝修复、返工或者改建的，也应当减少某丙公司应支付的工程价款。而目前案涉工程项目没有经过竣工验收，质量也存在严重不合格的问题，某甲公司应当对案涉工程项目进行修复以符合案涉工程的竣工验收要求，同时根据《建设工程质量管理条例》的相关规定案涉工程必须满足佛山市南海区建筑工程质量监督站的质量监督验收要求，否则某丙公司有权不支付工程价款。这不仅仅是某丙公司的合法权益，也不仅仅是政府部门的要求，更是对案涉工程未来所有的租户所应付的责任。目前案涉工程仅在桩基工程阶段，若在质量不合格的桩基础上建设物业并对外出租，由此可能导致的安全问题不堪设想。 三、某甲公司反诉请求所涉金额明显畸高。 （一）《工程造价鉴定编制报告书》中佛山市南海区德鸿广场二期工程建设项目-造价之二（争议）中的桩基础工程2102695.59元不应予以支持。该桩基工程是某甲公司擅自变更施工方法，违反施工图的要求使用锤击法施工的，完全不符合某丙公司和各政府部门的要求，甚至造成了巨大的安全隐患，因此该桩基工程2102695.59元不应予以支持。 （二）某甲公司主张的经济损失不应予以支持。首先，该经济损失项目与《工程造价鉴定编制报告书》中佛山市南海区德鸿广场二期工程建设项目-造价之二（争议）中的绿色施工安全防护措施项目高度重合。这些项目均为可随意搬动的物品，某甲公司作为专业的施工单位可以将这些项目用于其他建设项目，某丙公司也从未阻止某甲公司搬走这些物品，因此这些物品不应算作某甲公司的损失。另外，某甲公司主张其完成的工程款为10020677元，而损失却以高达98111215元，损失占到工程款的98%，明显不合理。 （三）某甲公司在反诉中既要求赔偿损失又要求支付违约金，不符合合同法的相关规定，应当择一主张。某甲公司第1-4项反诉请求赔偿损失，第5、6项请求为支付违约金，某甲公司应当明确自己要主张某丙公司承担违约责任的方法是赔偿损失还是支付违约金，否则应视为诉讼请求不明确而驳回诉讼请求。 （四）某甲公司所主张未取得施工许可证而造成的损失并非某丙公司造成。如前述，未取得施工许可证是某丙公���自身原因而导致的，某甲公司作为专业的建筑公司知道或应当知道法律明确规定未取得施工许可证不得施工，但某甲公司仍在明知未取得施工许可证不得施工的情况下擅自施工，由此造成的损失应由其自己承担。 （五）某甲公司主张的律师费没有事实和法律依据，不应予以支持。某甲公司主张的律师费并非某甲公司维权的必要费用，同时也没有任何合同约定和法律规定须由某丙公司承担，因此律师费与某丙公司无关，不应由某丙公司承担。 综上，请法院查明事实，在某丙公司修复案涉工程直至验收合格前驳回某甲公司的反诉请求。 第三人***针对反诉辩称，一、本案本诉由某丙公司起诉某甲公司，之后某甲公司提起反诉并将***列为反诉被告，法院合并审理，***认为某甲公司在反诉中将其列为被告并不符合法律规定，违反法律程序，某甲公司应另案起诉。 二、某甲公司的反诉请求并没有事实和法律依据。1.***只是出租土地给某丙公司并配合某丙公司对土地进行开发，***只是名义上发包方，而某丙公司是工程投资方、实际发包方。某丙公司与某甲公司于2020年5月8日签订一份《德鸿广场二期工程项目建设工程施工合同补充协议》，双方约定了某甲公司向某丙公司指定的公司账户转账5000000元作为工程履约保证金，且双方在补充协议中约定了工程款的支付方式，签订该补充协议的主体只有某丙公司、某甲公司，并没有***，足以印证某丙公司是工程的实际发包方、投资方，***只是名义上的发包方，某甲公司作为承包方是知情并认可的。因此某丙公司收取某甲公司的工程履约保证金5000000元与***无关，某甲公司要求***返还保证金5000000元及相应利息并没有法律依据，不应支持。2.***对某甲公司已完成工程款10020677元不予确认，某甲公司也未能提供某丙公司签名或盖章确认的工程结算资料，且***只是土地出租方，不应承担案涉工程的工程款。3.某甲公司私自将案涉工程非法转包、违法分包的情形，违反合同约定。***对某甲公司主张的经济损失9811215元（包括但不限于前期及误工和办公临时等费用）不予认可，且***无需承担该费用。4.2020年6、7月期间，某甲公司作为专业的建筑公司，明知案涉工程在未取得施工许可证、未办妥建设工程安全监督手续的情况下，依然进行桩基础、基坑支护工程建设导致涉案工程被佛山市南海区**房**乡建设局依法勒令停工，也暂停办理施工许可证、建设工程安全监督手续，某甲公司存在重大过错，导致工程停工。因此某甲公司主张自2020年7月8日起按每天30000元标准暂计至2020年12月30日的损失为5160000元没有依据，不应支持。5.***没有违反合同约定，某甲公司主张某丙公司、***支付违约金年10290000元没有事实依据，不应支持。6.某甲公司主张的逾期付款滞纳金数额及滞纳金按月利率15厘从2020年7月1日起计至全部款项付清时止计算利息没有事实和法律依据不应支持。7.某甲公司主张某丙公司、***承担律师费600000元没有事实和法律依据，不应支持。 综上，本案中***只是土地的出租方，案涉工程的实际发包人、投资人是某丙公司，且某丙公司与某甲公司在补充协议中对工程款的支付已作出了变更，已免除***的经济责任。某甲公司反诉请求***与某丙公司共同承担责任依据不足，不应支持。 当事人围绕其诉辩意见及主张的事实依法提交了证据。诉讼中，本院依据被告某甲公司申请依法委托司法鉴定，金夏某某有限公司出具《工程造价鉴定编制报告书》原件1份及复函原件2份；本院依法调查取证，佛山市南海区住房城乡建设和水利局向本院提交了《佛山市南海区住房城乡建设和水利局关于（2020）粤0605民初33274号的复函》原件1份。本院依法组织当事人进行证据交换及质证。当事人或相对方对真实性无异议的证据，本院对其形式真实性予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认证如下：1.原告某丙公司举证的南海鸿德广场（鹏润广场）二期引孔桩班组情况说明、承诺书、南海鸿德广场二期引孔桩班组情况说明、***身份证、引孔机撤场清单、离场车辆行驶证、桩机证、鸿德广场二期1＃引孔桩机统计结算表、引孔桩工程结算书、引孔桩实际施工人离场照片、引孔机工程施工合同，本院作综合认定；2.原告某丙公司举证的二期桩基工程设计专题会议纪要未经参会单位签章，本院不予采信；3.原告某丙公司举证的立案告知书照片与本案无关，本院对其关联性不予确认；4.被告某甲公司举证的入场施工通知书、回复函为原件，本院确认此二份证据的真实性；5.被告中科建举证的函件，由于原告已确认的工程签证单反映了***系其工作人员，原告在回复函中也确认收到2020年6月12日、2020年6月19日的联系函，对于上述两份联系函以及经***签名的函件，本院予以采信，其他函件中签收人员的身份无法确认，本院对其证明力不予确认；6.被告某甲公司举证的施工记录均为原件，经原告某丙公司及监理单位的工作人员签名确认，本院确认该部分证据的真实性；7.被告某甲公司举证的支出汇总表由其自行制作，本院不予采信，其举证的支出凭证，本院作综合认定；8.被告某甲公司举证的现场视频和照片无原始载体核对，本院对其证明力不予确认；9.被告某甲公司举证的委托代理合同、律师费发票为原件，本院确认其真实性；10.《工程造价鉴定编制报告书》及复函是本院依据法定程序依法委托有资质的鉴定机构所出具，《佛山市南海区住房城乡建设和水利局关于（2020）粤0605民初33274号的复函》是行政部门经本院依法调查取证而作出，本院确认该部分证据的真实性。 根据以上采信的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实： 被告某甲公司具有建筑工程施工总承包壹级的建筑业企业资质。 2019年8月27日，德鸿广场9座、10座取得建设工程规划许可证，证载建设单位为***。2020年4月16日，德鸿广场7座、8座取得建设工程规划许可证，证载建设单位为***。 2019年12月30日，被告某甲公司向原告某丙公司转账支付3000000元履约保证金。 2019年12月31日，原告某丙公司向被告某甲公司发出《入场施工通知书》，载明：双方已于2019年12月27日签订了《德鸿广场二期建设工程施工合同协议》，某甲公司已按合同约定递交了合同履约保证金；现阶段，德鸿广场二期工程地块已具备施工条件，请某甲公司尽快与某丙公司工程部对接，并安排相关人员及设备进场施工，包括完善大门、围蔽、喷淋、施工用电及桩基进场、9＃10＃座桩基础施工等。 2020年4月29日，第三人***（发包人、建设单位、甲方）、原告某丙公司（发包人、建设单位、出资人、甲方）、被告某甲公司（承包人、乙方）签订了《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称施工合同）。***作为某甲公司的委托代理人在施工合同签名。 施工合同“第一部分协议书”约定：工程名称为德鸿广场二期建设项目建筑工程施工总承包（以下简称涉讼工程）。施工内容及承包范围：施工设计图的全部房建内容[含土建工程、防雷安装工程、铝合金门窗、防火门、防栏、不锈钢、室内强电、外墙装饰工程、幕墙工程（如有）、给排水、防水工程、防腐工程、弱电、消防工程、室外红线内道路和排水管网、园林绿化工程等工程]，按发包人提供的施工图、说明及有关资料对本工程进行施工（不含：基坑支护、土石方工程机械开挖及回填、人防工程、智能化、电梯）。二期工程分别为6#至10#楼及负一层地下室（自编11#），总建筑面积约12.287万平方米，最终以通过审查合格的施工图纸为准。合同总价暂定205800000元，本合同价款按广东省和佛山市当地政府相关文件和施工期间的材料信息指导价作为决算、结算依据，(包括：甲供材料、甲乙双方定价材料、劳动保险及税金)结算总价不上浮丕下浮，作为最终工程造价。费用定额中各项费率有固定值的按固定值规定计取，无固定值的按其区间取上限。 施工合同“第二部分通用条款”第32.2条约定：承包人应按照下列规定办理保险，并支付保险费：（1）工程开工前，为施工现场自有人员（包括分包人在内）办理工伤保险、意外伤害保险；（2）为施工场地内的自有施工设备、第32.1款第（4）点以外采购进场的材料和工程设备等办理保险。保险期从开工之日起至工程竣工验收合格之日止。第87.3条约定：承包人有下列情形之一者，发包人可以解除合同：……(5)承包人转包工程、违法分包或未经许可擅自分包工程的；……在这种情况下，发包人可自行或委托第三方实施、完成合同工程或其任何部分，并可使用根据第18.2款留下的承包人施工设备、周转性材料和临时工程，直至永久工程完工为止。 施工合同“第三部分专用条款”约定：施工设计图纸由发包人提供，提供时间为施工前。发包人办理有关所需证件，包括合同、备案、施工许可证。本工程无工程预付款，从开工至地下室完成±0.000期间甲方不支付进度款（因设计问题和甲方原因除外）。履约担保金额5000000元，签订合同后7个工作日支付，9#、10#楼栋主体结构封顶后7个工作内无息退还。承包人及其分包人应设定与其职员薪酬符合的赔偿限额或赔偿期限，此保险费用应由承包人及其分包人自行承担。承包人应按合同工程进度计划的要求，及时配置施工设备和修建临时设施，承包人应自行承担修建临时设施的费用。安全文明施工的内容和范围按合同通用条款的规定，以现行广东省统一工程计价依据规定为准，安全文明施工费的总金额为11713500元，按支付工程进度款的同期同比例支付安全防护、文明施工措施费。甲乙双方确定合同价按以下计价程序编制：依据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)、《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》(GB50854-2013)、《安装工程工程量计算规范》(GB50857-2013)、《园林绿化工程工程量计算规范》(GB50858-2013)，执行《广东省房屋建筑与装饰工程综合定额(2018)》、《广东省市政工程综合定额(2018)》、《广东省通用安装工程综合定额(2018)》、《广东省园林绿化工程综合定额(2018)》、《广东省建设工程施工机具台班费用编制规则(2018)》，及佛山市建设部门相关文件的规定。按定额100%结算。以上项目按广东省2018年定额取费，以及执行佛山市建设部门最新相关文件规定执行。其有关费率的解释为：(1)预算包干费，执行广东省佛山市建设部门最新相关文件规定执行。(2)安全防护、文明施工措施费是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境实名制通道等与卫生标准和有关规定购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全条件和作业环境所需要的费用。包括：环境保护费、文明施工费、安全施工费和临时设施费。安全防护、文明施工措施项目包含：围墙围挡，排水沟、排水设施、工地地面硬底化，临时道路，洗车槽、沉淀池、喷淋等项目等。以上项目如已包含在合同计价内的不能重复计算。发包人无正当理由不支付给承包人工程竣工结算款的，视为甲方违约，逾期超过10天的，乙方有权停工，除应支付承包人工程竣工结算款外，还应给承包人按年利率10%利息计付拖欠工程价款。乙方不得转包工程，否则一经发现，甲方有权要求乙方立即终止转包合同，并没收乙方500万元合同履约保证金（甲方可在工程款中扣除），此外，甲方还有权单方解除本合同，乙方必须三天内离场，此时的结算价等于按已完成工程造价按三折计算（即按已完成工程总造价30%计算），甲方在扣除甲方已支付的工程进度款及扣除500万元违约金后，将余额分期支付乙方，由此造成的一切损失均由乙方承担。甲方未按合同约定支付及将出租金未存入共管账户或挪用时均视为甲方严重违约，经双方沟通不成，承包人有权停工终止合同，已完工程量和产生的费用均由发包方承担，发包人并要在7天内按承包人提交的结算书和合同约定的违约金完成所有款项的支付，承包人收到资金后立即退场，逾期支付按逾期付款金额加收月2%的滞纳金。合同各方之任何一方不能全面履行合同条款或任何一方无正当理由而单方提出终止合同，均属违约，违约所造成的经济损失，由违约方承担赔偿费用外，还必须向守约方支付合同价款5%的违约金。扬尘视频监控、噪声视频监控及用工实名制(视频识别系统或指纹识别系统)的安装及租赁费用已包含与清单计价表内的绿色施工安全文明施工措施费内，该费用不另重复计取。乙方应按《佛山市南海区建筑业企业农民工资支付管理暂行办法》及其《实施细则》的有关规定，在工程合同签订后3天内立即办理本公司在佛山市南海区承接建设工程施工总承包备案手续，5天内向南海区住建部门办理农民工工资保证金缴纳手续，并完成相关施工报建许可手续（甲方双方各自提供各自的责任资料），该保函（或保证金）按当地政府文件要求由甲、乙方双方负责交纳。律师费、诉讼费等维权费用由违约方支付。 2020年5月8日，原告某丙公司（甲方）与被告某甲公司（乙方）签订《德鸿广场二期工程项目建设工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议），约定：本协议签订后五天内，乙方应向甲方指定的公司账户转账5000000元作为工程履约保证金；在乙方进场施工30日内，甲方必须开始同期进行物业出租，按精装房标准不低于每平方米4000元金额出租，出租收入款项存入甲乙双方共同监管的总账户（Ａ账户），总账户在扣除用于精装房物业出租及委托经营管理有关的所有正常支出（每月约500000元及招商团队的佣金、工地的实际发生的支出，该支出仅限于与该租赁物业有关的精装房出租方公司及出租后委托经营某乙公司的日常正常支出、招商团队的佣金、水电杂费、税费等，甲方不得挪用，否则视为违约），所有的出租定金和出租款扣除费用后必须全部存入双方共同监管进度款专用账户（Ｂ账户），此款项只可以用于支付本工程进度款，当款项累计存足至按施工图纸双方预算确认的暂定总价时甲方有权暂停存入；总账户（Ａ账户）及进度款专用账户（Ｂ账户）应在本协议签订后十天内，由甲方在佛山市银行设立账户，账户由甲乙双方共同监管，甲方必须定期如实向乙方告知出租和预定实情，乙方有权派人驻场现场了解签署租赁合同数量的情况，如隐瞒或出租定金及出租款项未入公馆账户时，即视为甲方违约，乙方有权停工和终止合同，按原合同第98条执行，如乙方未能如期完工，则在Ａ账户中应先行支付甲方返租支出费用；如甲方因自身经营需要决定暂缓6＃楼的开工时间或取消6＃楼的建设，甲方应提前告知乙方，届时本合同项下其他工程己竣工验收的，则按乙方的实际工程量进行结算，不视为甲方违约；甲方向乙方承诺地下室工程于2020年7月8日起确保能完善全部施工报建手续，如甲方逾期超过10天仍未取得施工许可证应向乙方正常施工推进的，则甲方每天赔偿乙方30000元直至取得施工许可证为止，作为逾期期间的乙方所有损失（包括但不限于工人工资、误工费等）；由于本工程地质条件较为复杂，桩基础采用引孔＋压（打）预制管桩施工，如施工过程中遇到非乙方人为因素导致出现烂桩、断桩、废桩、吊脚桩及预设静载检测的桩等情况，甲方按实际打桩记录，配桩工程量结算支付给乙方，由此产生的设计变更（如补桩或加固）所增加的工程费用由甲方承担，乙方必须无条件配合施工；施工合同约定的安全文明施工费总金额为11713500元，只作为双方在住建部门备案使用，结算时按国家规范计取和支付；双方于2019年12月27日签订的《德鸿广场二期建设工程施工合同协议》自本协议签订后正式失效。***作为某甲公司的委托代理人在补充协议签名。 2020年5月18日，被告某甲公司向原告某丙公司转账支付履约保证金2000000元。 2020年6月12日，某甲公司出具《联系函》，要求某丙公司尽快落实Ａ、Ｂ账户的事情，否则某甲公司暂停施工。 2020年6月19日，某甲公司出具《联系函》，通知某丙公司从明天开始停工，待某丙公司图纸及手续齐全并按合同约定补偿和理赔到位后再予复工。 2020年6月24日，某丙公司向某甲公司作出《回复函》，载明某丙公司于2020年6月12日、6月19日收到某甲公司发来的《联系函》，并回复：施工现场的土方、砖渣将在6月26日前完成全部施工；施工图纸已送审，计划在7月5日前经审图中心审批后交到总包单位；在出具施工图审核意见后，马上落实消防审核方面工作，尽快出具审核意见；在对办理施工许可证的工作已派专人去跟进，今日将完善各项领取工程受监号、桩检测等方面工作，全面加快各项推进施工进度的工作；双方的Ａ、Ｂ、账户的事情也会尽快落实，保证按合同履行，对总包单位产生的影响和损失确保按合同履行；望总包单位收到本回复函后尽快组织复工，降低和避免双方的损失。 2020年9月4日，被告某甲公司向原告某丙公司发出《律师函》，要求某丙公司解决共管账户、支付工程进度款、赔偿逾期期间损失等相关事宜。 2020年9月23日，原告某丙公司向被告某甲公司发出《律师函》，载明：某甲公司务必在收到本律师函之日起3天内务必对某甲公司与***的关系作出进一步合理说明；基于某甲公司已经擅自撤离现场并且擅自拆分承包工程的行为已经严重损害某丙公司的合法权益，并且构成违法、违规、违约的情形，故某丙公司将解除与某甲公司的施工合同和补充协议，终止某甲公���继续担任本项目的总承包方，并且某甲公司须依法承担相应法律责任和赔偿。 2020年9月28日，被告某甲公司向某丙公司、***发出《解除合同通知书》，载明：某丙公司、***未按合同约定开设共同监管账户，未将出租金存入共管账户，将已收取的租金等款项9000多万元擅自挪用，未按约提供图纸、组织图纸会审和设计交底，未按约定办理施工许可后续，某丙公司于2020年9月28日下午封闭施工现场门禁，采取暴力手段强行进入现场、限制某甲公司管理人员人身自由并擅自拆除某甲公司广告牌、标识及相关设施，强行在施工现场、临时设施加贴某丙公司自制的封条，某丙公司的行为严重违约，某甲公司特通知解除施工合同及补充协议，收函后3日内与某甲公司就已完工程量10020677元进行确认和结算，就某甲公司前期投入费用14410356元进行审核和确认，并返还保证金500万元、支付未取得施工许可证对某甲公司造成的损失、支付违约金等。 2020年10月20日，佛山市南海区住房城乡建设和水利局作出责令停工通知书，载明：建设单位***，经检查发现，德鸿广场二期工程涉嫌未办理施工许可证擅自施工，现责令你单位从即日起停止施工（停止使用）。 另查明1，2019年11月20日，***（甲方）与案外人***（乙方）签订《项目合作协议》，约定：兹有佛山市狮山镇德鸿广场二期由***、***、双方合作承包本工程项目；***为项目工程全资出资方，全权负责一切经营事务，并承担一切风险及责任；***负责具体项目协调工作，及对接上级领导和应酬（费用自理）。2019年12月27日，原施工总承包单位佛山市某某集团有限公司代表***、建设单位（出资方）某丙公司代表***、现施工总承包单位某甲公司代表共同签订《解除合同证明》，约定：于2019年10月16日签订的《德鸿广场二期建设工程施工合同补充协议》（合同编号：ＤＱ****ＧＣ-施工-2019-027）双方自愿于2019年12月27日14:00时解除；自解除之日起，该合同协议书自动失效；***自愿将原合同全部项目内容交由某甲公司委托的工程负责人***全权负责，并以某甲公司名义与我方签订新的施工总承包协议并直接对接我方开展德鸿广场二期现场各项施工管理工作。本院作出的（2021）粤0605民初2501号、佛山市中级人民法院作出的（2021）粤06民终15330号民事判决确认了上述事实，上述判决已生效。 另查明2，2020年5月16日，被告某甲公司（发包方、甲方）与案外人佛山市某某建筑劳务有限公司（承包方、乙方）签订《桩基础工程施工机械租赁合同》，约定工程名称为佛山市德鸿广场二期7＃、8＃、9＃、10＃桩基础施工；机械、进出场、安装调试等包干费按每米计算含税价，静压桩10元／米、引孔桩16元／米、环保桩15元／米，工程造价暂定60万元。案外人***在该合同的乙方处进行了签名。2020年5月18日，某甲公司（发包方、甲方）与佛山市某某建筑劳务有限公司（承包方、乙方）签订《桩基础工程施工劳务承包合同》，约定工程名称为佛山市德鸿广场二期7＃、8＃、9＃、10＃桩基础施工；人工费、机械等包干费按每米计算含税价，静压桩15元／米、引孔桩20元／米、环保桩18元／米，工程造价暂定67万元。案外人***在该合同的乙方处进行了签名。案外人广东万源某某有限公司（承包方、乙方）与***（发包方、甲方）签订《建筑基础工程施工承包合同》，约定工程名称为佛山市德鸿广场二期6＃-10＃及地下室桩基础工程，本工程为静压机、环保锤管桩工程，管桩规格为500-125ＡＢ桩，桩长约16-21米，桩数约1500条，总工程量约25000米；静压机按20元／米、环保锤按22元／米；工程造价暂定50万元。本院作出的（2021）粤0605民初33543号民事判决书确认了上述事实，该判决已生效。 另查明3，2020年6月8日，被告某甲公司支付德鸿广场二期工伤保险的社会保险基金104820.85元。阳光财产保险股份有限公司佛山分公司出具《阳光财产保险股份有限公司建设工程施工工人工资支付保证保险保险单》，载明：投保人某甲公司，被保险人为施工方招收的现场施工工人，建设工程为德鸿广场二期，保险期限为2020年6月14日至2022年2月4日，保险责任为农民工工资支付保证，保险费200037.6元。 另查明4，被告某甲公司（甲方）与广东道正律师事务所（乙方）签订《民事委托代理合同》，约定甲方因与某丙公司、***建设工程合同纠纷，聘请乙方提供法律服务，乙方接受委托并指派***律师担任甲方代理人，涉及标的4300万元，代理服务范围包括一、二审诉讼及代理申请执行；按标的额比例收费，一审律师基础费计600000元，律师服务费及预付办案费用应于双方签订合同2日内交付100000元，收到法院开庭通知两日支付400000元，余下100000元于一审判决宣判后两日内向乙方支付完毕。2020年12月25日，广东道正律师事务所开具了购买方为某甲公司、价税合计100000元的律师费增值税发票。2020年12月26日，某甲公司向广东道正律师事务所转账支付律师费10万元。2021年2月1日，某甲公司向广东道正律师事务所转账支付律师费400000元，广东道正律师事务所开具了购买方为某甲公司、价税合计400000元的律师费增值税发票。 2020年12月16日，原告某丙公司提起本案诉讼。2021年1月19日，被告某甲公司提起反诉。 诉讼中，本院向佛山市南海区住房城乡建设和水利局发函调查涉讼工程应如何办理质量监督验收报告，该局复函如下：“德鸿广场7座-10座工程”未在佛山市南海区建筑工程质量监督站办理工程质量、安全监督手续，质监站没有参与对该工程建设性行为的质量安全监督；由于德鸿广场7座-10座工程建设单位未按规定在质监站办理工程质量、安全监督手续，质监站不是负责监督该工程的质量监督机构，全程没有参与对该工程建设行为的质量安全监督，对工程的施工进度、竣工验收等情况并不知情，无法出具工程质量监督报告。 被告某甲公司在诉讼中申请对涉讼工程的造价进行司法鉴定，本院依法委托金夏某某有限公司进行鉴定，金夏某某有限公司出具了《工程造价鉴定编制报告书》、《关于原告对佛山市南海区德鸿广场二期工程建设项目鉴定报告质证意见的复函》、《案号（2020）粤0605民初33274号司法鉴定委托的复函》，写明：涉讼工程造价之一为6096444.8元，其中桩基工程为6096444.8元；造价之二（争议）为4951949.8元，包括桩基工程2102695.59元，预算包干费129287.92元，绿色施工安全防护措施费2415107.84元（现场勘查部分为1954495.66元，依据某甲公司提供资料计算部分为460612.19元），农民工保险金200037.6元，工程保险104820.85元；根据已完成桩基工程计取的绿色施工安全防护措施费为350924.35元。被告某甲公司支付的工程造价鉴定费456900元。 原告某丙公司在诉讼中申请对涉讼工程的质量进行司法鉴定，本院依法委托广东某某检测鉴定有限公司进行鉴定，广东某某检测鉴定有限公司对涉讼工程进行初步查勘后出具了《德鸿广场二期预应力管桩工程质量检测鉴定方案》（含检测鉴定费用），原告某丙公司收到该鉴定方案后既未在规定期限内提出异议，亦未缴纳鉴定费用，本院依法终止本次司法鉴定。原告某丙公司支付了初步查勘费用1500元。 原告某丙公司陈述，2020年9月15日，实际施工人***退场，某甲公司仍有少量人员在现场没有撤离；履约保证金的利息应从合同解除之日起算。 被告某甲公司陈述，某甲公司提出解除施工合同，某丙公司没有回应，也没有支付款项，所以某甲公司没有退场，2021年6月份之前某甲公司的所有管理人员均在场，从2021年6月份开始只留守4个人在场，某甲公司主张拿回款项后才退场；***是某甲公司的员工，有买社保，双方不存在内部挂靠、转包的关系，当时某甲公司派***过来承接工程，不方便携带公章，所以以个人名义与***签订意向书，后来该意向书也终止了；***是劳务分包的负责人，某甲公司与***没有合同关系。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案的法律事实由民法典施行前持续至民法典施行后，根据《最高人民法院关于使用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，本案应适用民法典的规定。 关于合同当事人。原告某丙公司与被告某甲公司签订的施工合同及补充协议均是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。***仅与某甲公司签订施工合同，而某丙公司与某甲公司曾多次就涉讼工程签订协议，并由某丙公司收取履约保证金、发出开工令以及与某甲公司签订补充协议，通过施工合同及补充协议的签订及履行情况可知，施工合同及补充协议系由某丙公司与某甲公司实际履行，***作为土地出租方，其签订施工合同的目的系为了协助办理工程规划报建手续，其并非涉讼工程的实际发包人或业主，***与某甲公司不存在真实的建设工程承包关系，因此，本院对某甲公司主张***对本案债务承担责任的诉讼请求不予支持。 关于合同解除的问题。一方面，原告某丙公司未按照补充协议的约定办理施工许可证、未按时提供施工图纸及开设ＡＢ账户，均构成违约。另一方面，现有证据虽不足以证明被告某甲公司存在将涉讼工程转包的情形，但某甲公司将部分桩基础工程拆分为机械租赁和劳务两部分分包给案外人佛山市某某建筑劳务有限公司进行施工，无证据显示该公司具备桩基础施工资质，某甲公司违法分包工程的行为构成违约，此外，被告某甲公司在明知未取得施工许可证的情况下仍进行施工，履约过程中也存在过错。因此，原告某丙公司、被告某甲公司在履约工程中均存在违约行为。原告某丙公司于2020年9月23日发出《律师函》表示将解除合同，被告某甲公司于同月28日向原告某丙公司发出《解除合同通知书》，双方均表示不再履行合同，故本院认定施工合同及补充协议于2020年9月28日解除。 关于违约责任的问题。根据施工合同及补充协议约定，被告某甲公司不得转包，否则某丙公司有权解除合同，并没收合同履约保证金，按已完成造价的30%支付结算价；合同各方之任何一方不能全面履行合同条款或任何一方无正当理由而单方提出终止合同，均属违约，违约所造成的经济损失，由违约方承担赔偿费用外，还必须向守约方支付合同价款5%的违约金；如某丙公司逾期超过10天仍未取得施工许可证，则每天赔偿某甲公司30000元直至取得施工许可证为止。现原告某丙公司与被告某甲公司之间的建设工程合同关系已经解除，原告某丙公司诉请没收履约保证金5000000元，并按已完成工程造价的30%支付工程款；被告某甲公司则主张某丙公司支付违约金10020677元，并赔偿合同解除前已经产生的损失9811215元及未取得施工许可证的损失。对于被告某甲公司主张合同解除前已产生的损失9811215元，根据其提交的支出汇总表和项目费用明细表显示，其中部分费用为班组误工补偿，根据本案查明的事实，某甲公司将部分桩基础工程违法分包，且其举证也不足以证明班组误工情况以及补偿费用真实发生，其余的费用则属于工程的建设成本或非建设工程必要的合理支出，某甲公司主张该部分费用属于损失并要求某丙公司予以赔偿，理据不足，故本院对某甲公司关于其在合同解除前产生损失9811215元的主张不予采纳，并对某甲公司主张其中的临时设施投入2949644元的逾期付款滞纳金亦不予支持。对于双方诉请的其他违约责任，基于前述，原告某丙公司、被告某甲公司在履约过程中均存在违约行为，对于合同解除均有责任，但某丙公司作为发包方，在未取得建设工程施工许可证的情况下发出开工令，通知某甲公司进场施工，之后亦未在约定的期限内取得施工许可证，因此某丙公司对于合同解除负有更大的责任，而某甲公司因此停工及撤场，确存在一定损失，故本院综合考虑合同约定的违约责任、合同的实际履行情况、当事人过错程度以及实际损失等，根据公平原则和诚信原则予以衡量，酌定某丙公司应支付违约金1000000元予被告某甲公司，对于某丙公司主张没收履约保证金及按造价的30%结算的诉讼请求，以及某甲公司主张的违约金及损失超出核定部分，本院均不予支持。涉讼合同解除后，原告某丙公司应返还履约保证金5000000元予被告某甲公司，其未返还确对某甲公司造成资金损失，故某丙公司应返还履约保证金5000000元及从合同解除之日起（2020年9月28日）起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息予被告某甲公司，被告某甲公司主张超出部分的利息，本院不予支持。 关于结算申请书及结算资料的问题。原告某丙公司明确该部分资料包括工程结算申请书、已完工程量清单、已完工程款额报告、实际施工所使用的施工设计图纸、《质量监督验收报告》及其它后续施工可能需要的文件。首先，原告某丙公司与被告某甲公司未能对结算协商一致，某丙公司应付的工程款需经司法诉讼程序才能确定，其在本案中诉请某甲公司提交工程结算申请书、已完工程量清单、已完工程款额报告，理据不足。其次，根据双方举证可知，施工设计图纸由某丙公司提供给某甲公司，无证据显示某丙公司已将最终的施工图提供给某甲公司，某丙公司举证不足以证明某甲公司在施工过程中擅自改变其已提交的施工设计图纸，且被告某甲公司在诉讼过程中已将施工设计图纸作为证据提交，某丙公司主张某甲公司提交实际施工所使用的施工设计图纸缺乏理据。最后，某丙公司要求某甲公司提交监督站的《质量监督验收报告》及其他手续施工可能需要的文件，由于涉讼工程未按规定在质监站办理工程质量、安全监督手续，在此情况下监督站无法出具《质量监督验收报告》，原告某丙公司亦未能明确后续施工需要的具体文件名称，某丙公司上述主张没有事实依据。综上，对于原告某丙公司主张被告某甲公司提交结算申请书和完整结算资料的诉讼请求，本院不予支持。 关于结算工程款及逾期付款滞纳金的问题。对于结算款金额，本院分析如下：（1）无争议的桩基工程，经鉴定该部分造价为6096444.8元，某丙公司与某甲公司对此无异议，本院予以确认；（2）有争议的桩基工程，虽然桩基工程的施工图纸载明预应力管桩施工方法为静压法，但被告某甲公司举证的施工记录包括了锤击混凝土预制桩，该施工记录有某丙公司及监理单位的人员签名，故本院认定该部分施工是经过了某丙公司的同意，经鉴定该部分造价为2102695.59元，某丙公司应予以支付，某丙公司以某甲公司擅自改变施工方法为由认为无需计付该部分工程款，本院不予采纳；（3）预算包干费，涉讼合同明确约定该费率按广东省佛山市建设部门最新相关文件规定执行，鉴定机构以此为依据核算预算包干费为129287.92元，某丙公司应支付予某甲公司；（4）安全防护、文明施工措施费，补充协议约定施工合同载明的安全文明施工费11713500元只作备案使用，被告某甲公司主张其实际已发生的安全防护、文明施工费为2415107.84元，结合鉴定机构的现场勘验记录及某甲公司的主张可知，2415107.84元包括的部分项目如生活用品、办公用品、家具家电等，并不属于施工合同约定的安全防护、文明施工措施项目范围内，且部分物品在某甲公司撤场后可由其自行搬离，因此某甲公司主张按2415107.84元计取安全防护、文明施工措施费，理据不足，施工合同约定合同价款按定额计取，且安全防护、文明施工措施费属于合同解释载明的费率范围内，因此本院认定安全防护、文明施工措施费应系对已完工桩基工程依据定额费率计取，经鉴定，该部分费用为350924.35元；（5）农民工保险金、工程保险金，施工合同约定该费用由承包人承担，不包含在结算范围内，被告某甲公司要求某丙公司支付该部分费用，本院不予支持。综上所述，经核算，原告某丙公司应向被告某甲公司支付工程款8679352.66元（6096444.8元＋2102695.59元＋129287.92元＋350924.35元）。原告某丙公司既未组织对已完工桩基础工程进行验收，诉讼中申请工程质量鉴定又未缴纳鉴定费用，对于某甲公司主张工程款，某丙公司以存在工程质量问题为由抗辩，理据不足，本院不予采纳。因施工合同及补充协议解除时尚未达到合同约定的工程款支付时间，某甲公司主张从2020年7月1日起支付逾期付款滞纳金没有依据。由于结算款需经司法诉讼确定，且合同约定年利率10%及某甲公司主张月利率1.5%的标准均过高，故本院酌情调整为原告某丙公司应以8679352.66元为本金从某甲公司提起反诉之日（2021年1月19日）起至实际清偿之日止按年利率5%计付利息予某甲公司。被告某甲公司诉请超出核定部分，本院不予支持。 关于律师费的问题。施工合同约定律师费由违约方支付，原告某丙公司与被告某甲公司在履约过程中均存在违约行为，双方均委托了律师参加诉讼，故本院确认某丙公司、某甲公司各自承担己方的律师费，本院对某甲公司主张某丙公司支付律师费600000元的诉讼请求不予支持。 原告某丙公司在本案庭审辩论终结后申请追加佛山市某某建工物业管理有限公司作为被告参加诉讼，本院经审查后依法不予准许。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条、第五百七十九条、第五百八十五条、第五百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、佛山市某某物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还履约保证金5000000元及从2020年9月28日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止的利息予江苏某某集团有限公司； 二、佛山市某某物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款8679352.66元予江苏某某集团有限公司； 三、佛山市某某物业管理有限公司支付以8679352.66元为本金从2021年1月19日起至实际清偿之日止按年利率5%计算的利息予江苏某某集团有限公司，本项随上述第二项清； 四、佛山市某某物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金1000000元予江苏某某集团有限公司； 五、驳回佛山市某某物业管理有限公司的全部诉讼请求； 六、驳回江苏某某集团有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费23400元（佛山市某某物业管理有限公司已预交），由佛山市某某物业管理有限公司负担。反诉受理费128273.05元（江苏某某集团有限公司已预交），由佛山市某某物业管理有限公司负担54938元，江苏某某集团有限公司负担73335.05元。原告佛山市某某物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付54938元予被告江苏某某集团有限公司，本院不另收退。 工程造价鉴定费456900元（江苏某某集团有限公司已预交），由佛山市某某物业管理有限公司负担228450元，江苏某某集团有限公司负担228450元。佛山市某某物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付228450元予江苏某某集团有限公司。 工程质量鉴定费1500元（佛山市某某物业管理有限公司已预交），由佛山市某某物业管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年十二月二十九日 书记员***