某某、云南中江机电安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)云34民终7号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1963年3月31日出生，白族，云南省香格里拉市人，现住云南省香格里拉市。

委托诉讼代理人：杨占文，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）：云南中江机电安装工程有限公司，住所地：云南省昆明市环城南路108号东来大厦14楼A座。

法定代表人：李艳红，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：荣鸿凯，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审第三人）：中国能源建设集团云南火电建设有限公司，住所地：云南省昆明市西坝路船房小区省火电建设公司。

法定代表人：殷元波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牟德生、王奇英，该公司职工。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：卢彬，男，1971年11月10日生，汉族，重庆市潼南县人，住重庆市潼南县。

委托诉讼代理人：苟正红，云南忠信勤明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南电网有限责任公司迪庆供电局，住所地：云南省香格里拉市建塘镇康珠大道34号。

负责人：马文武，供电局局长。

委托诉讼代理人：汪卫平、王武，云南弘石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***因与上诉人云南中江机电安装工程有限公司（以下简称：中江公司）、上诉人中国能源建设集团云南火电建设有限公司（以下简称：火电公司）、被上诉人卢彬、被上诉人云南电网有限责任公司迪庆供电局（以下简称：电网迪庆供电局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院（2019）云3401民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭于2020年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人杨占文，上诉人中江公司的委托诉讼代理人荣鸿凯，上诉人火电公司的委托诉讼代理人牟德生、王奇英，被上诉人卢彬及其委托代理人苟正红，被上诉人电网迪庆供电局的委托诉讼代理人汪卫平、王武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销云南省香格里拉市人民法院（2019）云3401民初426号民事判决书并依法改判；2.依法判令卢彬承担本案诉讼的一切费用。事实与理由：一、一审人民法院认定***与卢彬于2011年5月26日签订的《香格里拉市城市电网建设改造工程10KV及以下项目分项工程施工协议》无效，因此不支持火电公司、中江公司在分包协议中逐级提取管理费，此说法于事实不符。本案中事实上***己存在管理行为且已经产生了管理费，而管理费是***有书面合同委托专人保管的而产生的费用，若因合同无效，仅支持被上诉人卢彬的工程款，但对实际过程中所产生的管理费即合同另一方产生的费用忽略不计，则有失公平，故管理费应当在工程款中扣除；二、一审判决中关于卢彬的工程款的计算有误。***与卢彬签订了《香格里拉市城市电网建设改造工程10KV及以下项目分项工程施工协议》，协议约定价款支付采用按实、按协议原则结算的方式，即（按实按协议支付：单项工程结算总额＝火电公司结算给甲方（中江）的单项工程款*0.9-结算2.5％的质保金-从甲方领用或租赁的本应由乙方（卢彬）自备的材料、机械费用-安全质量责任考核应扣减部分），但一审人民法院并未按该原则计算，也未在工程款中乘以90％作为应拨付的工程费；三、一审判决未从总工程款中扣除四条线路的甲供材料款，依照均认可的迪庆供电局提供的香格里拉城网审定的《香格里拉县2010年城网审计结果》中己明确材料费和人工费需单独计算，即材料是材料，人工是人工，且卢彬等人在不同的时间段签字认可了该审计结论，故材料款应当从工程款中扣除。综上，***认为一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。为维护上诉人合法权益，特向二审人民法院提起上诉，望二审人民法院依法支持***的上诉请求。

中江公司辩称，撤销一审判决第一、三、五项的判决内容，依法驳回卢彬的诉讼请求。

火电公司辩称，1.撤销一审判决第三项的判决内容；2.改判支持***的上诉请求；3.***超付卢彬工程款的情况下，火电公司就不承担连带责任；4.判决卢彬承担本案的诉讼费用。

卢彬辩称，双方已算账不下一、二十次了，都没有算下来，工程结束到现在已经九年了，没上诉是因为承担不了上诉费。

电网迪庆供电局辩称，1.供电局欠火电公司的工程款是事实；2.在本案中，就算要供电局承担责任也要以供电局欠付火电公司、火电公司欠付中江公司、中江公司欠付***的工程款中取最小的欠款数额来承担责任。

中江公司上诉请求：1.依法撤销云南省香格里拉市人民法院（2019）云3401民初426号民事判决书第一项、第三项及第五项；2.依法改判驳回本诉原告的本诉请求，依法改判支持反诉原告的反诉请求；3.依法判令被上诉人卢彬承担本案诉讼的一切费用。事实与理由：一、关于卢彬工程款计算的问题。一审判决认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，卢彬按照约定完成工程后，应按合同约定及实际完成的工程量领取工程款。因本案存在违法分包，故依法不予支持火电公司、中江公司在分包协议中逐级提取管理费的约定，卢彬完成的工程量应取得的工程款应以火电公司与中江公司之间的结算为准。中江公司认为，一审判决明确工程价款的计算适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定。即明确应当参照合同约定支付工程款，却又以火电公司与中江公司之间的结算认定卢彬完成的工程量应取得的工程款，判决卢彬参与的四条线路的工程款总额9，290，894.75元[城北变—江克变2，519，234.66+居日合变—4#环网1，878，666.46+居日合变—城东变Ⅰ回3，037，320.01+居日合变—城东变Ⅱ回922，727.85＝8，357，948.98元而非9，290，894.75元扣除实际施工人的工程款后归存在过错的卢彬所有，显然属于事实认定不清、证据不足。第一，根据法释〔2004〕14号规定，建设工程合同无效应当参照合同约定计算工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。根据法律规定，建设工程施工合同无效，应当参照合同约定计算工程款。按照施工合同的约定，合同价款采用按实、按本协议原则结算的方式，即：单项工程结算总额＝火电公司结算给本协议“甲方”的单项工程款总额×0.90-结算2.5％的质保金-从甲方领用或租赁的本应由乙方自备的材料、机械费用-安全质量责任考核应扣减部分。即使一审判决认为分包协议中涉及逐级提取管理费的约定的观点成立，亦应当依法收缴非法所得而非直接判归卢彬所有。第二，根据法释〔2018〕20号规定，订立的数份建设工程施工合同均无效，应当参照实际履行的合同结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”；第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。本案中，一审判决确认的法律事实中认定，供电局将香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目发包给火电公司，火电公司又将该工程（标段一）分包给***挂靠的中江公司，***与卢彬签订施工合同，将该工程的四条线路工程分包给卢彬。合同约定，单项工程结算总额＝火电公司结算给本协议“甲方”的单项工程款总额×0.90-结算2.5％的质保金-从甲方领用或租赁的本应由乙方自备的材料、机械费用-安全质量责任考核应扣减部分。四条线路部分施工由***、徐兴明、罗荣辉、代明完成。2015年10月26日签订《算账决议》确定按签订的施工协议，按本次城网审计结论，再按2015年9月16日结账各方签订的单项工程量划分边界条件进行结算。根据法律规定结合案件事实，当事人订立的数份建设工程施工合同均无效，应支持参照实际履行的合同结算建设工程价款的请求。同时，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，应当予以支持。因此，工程款结算应按施工协议，按审计结论，再按单项工程量划分边界条件进行。即，最终应支付款项＝（火电公司审批给***的单项工程款总额-合同约定扣减项目-代缴税金）90％-其他施工人完成部分工程款-已支付工程款-借支款项。第三、九民纪要明确建设工程施工合同无效，不应超出合同约定支付工程款。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第三十二条合同不成立、无效或者被撤销的法律后果中规定：“要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”因此，根据九民纪要之规定，合同无效，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。建设工程合同无效，不应超出合同约定支付工程款。第四，根据法律规定及权利对等原则，各方当事人均有权请求参照合同约定支付工程价款。根据法律规定及权利对等原则，各方当事人均有权请求参照合同约定支付工程价款。第五，卢彬明知其不具有施工资质而承包工程项目，存在重大过错，无权以火电公司与中江公司之间的结算认定应得工程款。《合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。法释〔2018〕20号第三条规定，建设工程施工合同无效，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。根据法律之规定，合同无效，应结合双方过错程度承担各自应承担的责任。本案中，卢彬明知其不具有施工资质而承包工程项目，存在重大过错应依法承担相应的责任。在卢彬存在过错却又将火电公司与中江公司之间的结算认定为卢彬应得工程款违反法律规定，演变成双方存在过错，而其中过错一方受益。综上，根据法律规定及权利对等原则，各方当事人均有权请求参照合同约定支付工程价款。即，应付卢彬工程款应按施工协议、按审计结论，再按单项工程量划分边界条件进行结算。因此，最终应支付工程款总额＝（火电公司审批给***的单项工程款总额-合同约定扣减项目-代缴税金）90%-其他施工人完成部分工程款-已支付工程款-借支款项。二、关于项目涉及的各项费用如何计算的问题。一审判决认为，中江公司及***提出的要求卢彬承担项目部费用、代购物资及保管费、代缴税金、超领材料费的答辩意见，因要求卢彬承担项目部组建费无事实和法律依据，同时没有提交证据证明卢彬应承担上述其他费用，故依法不予支持该答辩意见。中江公司认为，根据法律规定，应当参照合同约定及诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议计算工程款。即工程款应按施工协议，按审计结论，再按单项工程量划分边界条件结算。最终应支付工程款总额＝（火电公司审批给***的单项工程款总额-合同约定扣减项目-代缴税金）90%-其他施工人完成部分工程款-已支付工程款-借支款项。一审判决未参照合同约定及各方达成的决算协议仅以无事实和法律依据否认项目组建费、代购物资及保管费、代缴税金、超领材料费显然属于事实认定不清、证据不足。第一，施工协议及算账决议工程款计算约定中明确应当扣减代缴税金、超领材料费等费用。根据施工协议、单项工程量划分边界条件及算账决议等证据证实，各方当事人确认如下事实：1.税金由***统一代为上缴。即卢彬应当承担计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育费附加。2.材料供货数量以设计图纸及设计变更签证的用量为准，超量使用，将照价扣减卢彬工程款。即火电公司按比例分摊多领材料费，应当按照卢彬承包线路的比例分摊多领材料费。3.卢彬按承担工程总价，分担本次城网改造工程组建费用“项目部”全部费用的25%。即卢彬应按照合同约定分担项目部组建费用。综上，根据算账决议,工程量划分边界条件及施工协议合同约定扣减项目部组建费用,代缴税金,保管费及超量材料费用等有事实及法律依据。第二，根据法律规定，建筑工程业应当缴纳税款。即，卢彬结算价款中应扣除的税金为人民币250,738.47元。根据《税收征收管理法》等相关法律法规之规定，纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。在中华人民共和国境内提供或者接受建筑业等征收范围的应税劳务的单位或个人应依法缴纳营业税（建筑工程业税率：3%）及相关附加税。因此，无论根据合同约定还是法律规定，卢彬提供建筑工程业劳务应当依法缴纳税款，即最终应付工程款中应扣减税金人民币250，738.47元。第三，根据施工协议及算账决议，最终应付工程款应扣减代购物资及保管费人民币593，934.89元。2011年3月26日，供电局与火电公司签订《电力建设工程施工合同》约定，供电局提供所有装置性材料，若因工程应急，委托火电公司代为采购。2011年4月25日，供电局与火电公司签订补充协议约定，材料委托火电公司代为保管，费用另行计算并支付。协议签订后，火电公司将一标代购物资及保管义务委托由***完成。《（竣工）结算审核汇总表》竣工结算中代购物资费及保管费均单列计算，并非施工计量计价。卢彬自认未提供任何物资，亦未对材料进行保管或管理。因此，最终应付工程款中应扣减代购物资及保管费人民币593，934.89元。第四，根据施工协议及算账决议，最终应付工程款应扣减超领材料费人民币185，081.46元。材料供货数量以设计图纸及设计变更签证的用量为准，超量使用，将照价扣减卢彬工程款。即火电公司按比例分摊多领材料费，应当按照卢彬承包线路的比例分摊多领材料费。第五，根据施工协议及算账决议，最终应付工程款应扣减项目组建费。卢彬按承担工程总价，分担本次城网改造工程组建费用“项目部”全部费用的25%。即卢彬应按照合同约定分担项目部组建费用。三、关于欠付工程款如何支付利息的问题。一审判决认为，结合本案事实，即卢彬与中江公司并未约定利息及其起算时间，且双方当事人之间一直未结算工程款，但各方当事人均认可卢彬完成工程的工程款以2015年12月25日昆明中天正和工程造价咨询有限公司出具的竣工结算审核报告为准，且火电公司与中江公司结算时间为2016年12月8日，故酌情支持利息从2016年12月8日已中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算至实际清偿之日止。中江公司认为，***与卢彬施工合同中明确约定剩余工程款自竣工结算后一次性付清，即应付工程款付款时间约定明确。司法解释第十七条及第十八条规定适用的前提是合同有效，本案中，因卢彬无施工企业资质而导致施工合同无效，存在重大过错应依法承担相应的责任。另外，卢彬在原一审、原二审中均明确从起诉之日起计算利息，而在重一审庭审过程中变更为2011年12月1日起算，违反禁反言原则。故一审判决以火电公司与中江公司结算时间计算利息，显然属于事实认定不清、证据不足。第一，根据法律规定，卢彬在案件发回重审后变更诉讼请求依法不予支持。根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》（法释〔2015〕7号）第八条“再审发回重审的案件，应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。当事人申请变更、增加诉讼请求和提出反诉的，按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十二条的规定审查决定是否准许。当事人变更其在原审中的诉讼主张、质证及辩论意见的，应说明理由并提交相应的证据，理由不成立或证据不充分的，人民法院不予支持”。本案历经一审、二审并发回重审，卢彬在原一审、原二审中均明确从起诉之日起计算利息，而在重一审庭审过程中在变更为2011年12月1日起算，违反法律规定，依法不应支持。第二，***与卢彬付款时间约定明确，依法应从应付工程价款之日计付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”。***与卢彬签订的《香格里拉县城市电网改造工程10kV及以下项目分项施工协议》第三条第3项付款方式约定：按火电公司拨甲方进度款的80％付款支付乙方工程进度款。工程进度款支付至乙方承包的内容总价款的80％后停止支付。剩余款项，待竣工结算一次付清（除质保金外）。2016年10月26日，***与卢彬签订的《算账决议》明确结算的原则按签订的施工协议、按本次城网审计结论，再按2015年9月16日签订的单项工程量划分边界条件进行结算。因此，***与卢彬对于工程款的支付方式、支付时间及结算方式约定明确，双方因未完成结算付款条件未成就。即应付工程款利息应自生效法律文书确认工程款金额及支付时间届满之日起计算。第三，卢彬明知其不具有施工资质而承包工程项目，存在重大过错，无权要求应付工程款利息。《合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。法释〔2018〕20号第三条规定，建设工程施工合同无效，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。法释〔2004〕14号第十七条、第十八条规定系按照约定或约定不明利息计付的规定，该法规适用的前提系施工合同合法有效。根据法律之规定，合同无效自始不发生法律效力，法释〔2004〕14号第二条确定的是参照合同约定支付工程价款的折价补偿原则。根据合同法第五十八条及〔2018〕20号第三条规定，卢彬明知其不具有施工资质而承包工程项目，致使施工合同违反法律强制性规定而无效，卢彬存在重大过错，依法应当承担相应的责任，无权要求应付工程款利息。第四，卢彬违反禁反言原则，其要求支付利息的诉请不应支持。卢彬向原一审法院提出的诉讼请求，请求法院依法判令三被告连带支付所欠原告以上工人工资从起诉之日起至全部工程款支付完毕之日止的利息。2018年12月17日，卢彬提交的《民事上诉状》再次明确：以上工人工资起诉之日起至全部工程款支付完毕之日止的利息。重一审案件审理过程中，卢彬当庭要求变更欠付工程款利息的起算时间为2011年12月1日并要求按年利率6％计算利息。即卢彬违反禁反言原则，其重一审庭审过程中变更支付利息起算时间的诉请不应支持。四、关于中江公司应如何对欠付工程款承担责任的问题。一审判决认为，中江公司将资质借给没有施工资质的***，双方系挂靠关系，但***对外一直代表中江公司，故中江公司存在过错，故依法支持卢彬要求中江公司对上述欠付的工程款承担连带支付责任的诉讼请求。中江公司认为，卢彬明知无施工企业资质而承揽施工项目，签订施工协议前已知晓并自认中江公司与***系借用资质关系。即卢彬明知***无代理权而与其签订施工合同存在重大过错。根据合同相对性原则，项目分项施工协议的权利和义务由***与卢彬享有和承担。第一，卢彬明知***借用中江公司资质，无权代理中江而与其签订项目分项施工协议，其责任由卢彬与***承担。《合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，原一审、原二审及重一审案件审理过程中，其提交的起诉状、上诉状等法律文书中均载明业主供电局将香格里拉县城市电网改造工程发包给火电公司，火电公司将该工程分包给中江机电，实际情况为***挂靠中江机电分包该工程，***再将该工程四条线路分包给卢彬工人班组，***以中江机电的名义与卢彬签订项目分项施工协议。因此，卢彬明知***无代理权而与其签订项目分项施工协议，其责任由卢彬与***承担。第二，卢彬明知其无施工资质，明知***借用资质而签订违反法律强制性规定的项目分项施工协议存在重大过错，依法应当承担责任。《民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。本案中，卢彬明知其无施工企业资质，明知项目工程实际情况为***挂靠中江机电分包该工程而与其签订项目分项施工协议，致使施工协议因违反法律强制性规定而无效。因此，根据法律规定，合同无效应结合各方过错程度，依法确认卢彬应当承担相应的责任。第三，卢彬明知并自认中江公司与***系借用资质关系，根据合同相对性原则，项目分项施工协议的权利和义务由***与卢彬享有和承担。《合同法》第六十四条“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。《合同法》第六十五条“当事人约定由其责任由卢彬与***承担。第四，现行法律没有规定借用资质需承担工程价款支付责任。《民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。根据法律规定，债仅只限于合同约定之债或法定之债。本案中，中江公司仅系提供资质的被挂靠公司，而非转包人或分包人，项目分项施工协议实际由***与卢彬签订并履行。因此，根据现行法律规定，没有相应法律依据，中江公司作为借用资质给他人的建筑施工企业应向实际施工人承担支付工程款的责任。第五，根据九民纪要之规定，民商事审判工作应通过检索类案统一裁判尺度，防止滥用自由裁量权。即借用资质给他人的建设施工企业向实际施工人承担支付工程款的责任没有法律依据。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）规定，民商事审判工作要树立正确的审判理念，树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，防止滥用自由裁量权；最高人民法院关于印发《人民法院第二个五年改革纲要》的通知精神，建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制，统一法律适用和裁判尺度，维护人民法院的司法公信力。借用资质给他人的建筑施工企业向实际施工人承担支付工程款的责任没有法律依据。根据合同相对性原则，合同的权利、义务只能由合同的当事人享有和承担。即项目分项施工协议的主体为***与卢彬，与中江公司无关。

***辩称，同意中江公司的上诉请求。

火电公司辩称，同意中江公司的上诉请求。

卢彬辩称，请法庭支持一审判决，驳回中江公司的上诉请求。

电网迪庆供电局辩称，1.供电局欠火电公司的工程款是事实；2.在本案中，就算要供电局承担责任也要以供电局欠付火电公司、火电公司欠付中江公司、中江公司欠付***的工程款中取最小的欠款数额来承担责任。

火电公司上诉请求：1．依法撤销云南省香格里拉市人民法院（2019）云3401民初426号民事判决书第三项；2．依法改判支持反诉原告***的反诉请求；3．依法判令由被上诉人卢彬承担本案的诉讼费。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。误将火电公司自行承担工作对应工程费用认定为管理费用。火电公司将香格里拉县城市电网建设改造工程（10KV以下）项目的部分线路的部分施工及劳务分包给云南中江机电安装工程有限公司。双方签订了分包合同明确了双方权利和义务，并就分包工程范围、工期、质量、合同预计价款及结算价款的计算方法等进行了详细约定。作为工程施工总承包人，火电公司为完成工程施工，成立了项目部，启动公司工程管理体系，从工程投标至工程施工至工程竣工验收至移交生产至质量保证期全过程参与工程建设，在各阶段均做了大量工作，并为此投入工程实施所需资源（人力、物力及财力），切实全面履行了施工总承包人的义务。工程完工后，双方按约定的简易计价方式进行结算，并根据实际工作情况将我方工作所占比例调整为13%，结算金额为16，091，472.62元。我方所得的13％的工程款，是我方完成工作对应的工程费用，而非不劳而获提管理费。二、一审法院错误运用法律。1．突破合同的相对性，用发包人与承包人的结算金额计算劳务分包人的结算金额。火电公司与云南电网有限责任公司迪庆供电局签订的是工程承包合同，双方结算的工程价款所对应的工作内容包括工程的技术管理（施工组织设计，施工技术方案以及特殊工程所需要的专项施工方案，技术资料的编写等），质量管理（质量管理制度的编制及现场监督执行），安全管理（安全管理制度、施工安全方案及应急预案等制度和方案的制定和执行、安全现场监督等），工程设备材料的采购运输及保管，施工机械设备的投入，临时设施建设以及职业健康，环境管理等多项工作。工作内容的多样性，决定了工程造价不仅仅是人工费。事实上，在火电公司与中江机电、中江机电与卢彬间签订了分包合同，中江机电承担了分包合同约定的工作内容。而卢彬承担的仅是中江机电分包工程中的一小部分劳务工作。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定进行判决时，错误地突破了合同的相对性，即突破了合同当事人的权利义务，使卢彬获得了与其所履行义务不对等的权益，从而损害了实际履行义务人的权益。2．无视火电公司已经超付工程款的事实，错误地判令其承担连带责任。火电公司作为分包工程的发包人，将部分工程的部分工作分包给中江机电，经统计已经超付工程款，故不应再对实际施工人承担连带责任。一审判决违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十六条关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，错误地判令火电公司承担连带责任。三、火电公司不应承担本案的诉讼费。在本案所涉及的两个合同关系中火电公司均已全面甚至超额履行合同义务，不应当承担本案的诉讼费用。综上所述，火电公司认为一审判决中存在认定事实错误，运用法律错误。恳请二审法院依法查明事实，纠正一审法院的错误，依法、公正作出判决，维护各方当事人的合法权益。

***辩称，同意第一项上诉请求，不同意第二项上诉请求。

中江公司辩称，同意第一项上诉请求，不同意第二项上诉请求。

卢彬辩称，请求支持一审判决，驳回火电公司的上诉请求。

电网迪庆供电局辩称，1.供电局欠火电公司的工程款是事实；2.在本案中，就算要供电局承担责任也要以供电局欠付火电公司、火电公司欠付中江公司、中江公司欠付***的工程款中取最小的欠款数额来承担责任。

卢彬向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令***、中江公司、电网迪庆供电局连带支付所欠卢彬工人工资人民币4,505,409.75元；2.请求人民法院依法判令***、中江公司、电网迪庆供电局连带支付所欠卢彬工人工资从起诉之日起至全部工程款支付完毕之日止的利息，以中国人民银行同期贷款利率计算，如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息；3.请求人民法院依法判令本案案件受理费由***、中江公司、电网迪庆供电局承担；4.请求人民法院判令第三人火电公司在已经收到业主电网迪庆供电局该工程款的范围内连带支付一至三项诉讼请求涉及的费用。

***向一审法院提出反诉请求：1.请求人民法院依法判令卢彬退还从***处多借支的工程款人民币3,093,717.14元及利息（利率按银行同期贷款利率自***提起反诉之日起至退还全部本金之日止）；2.判令卢彬承担本案发生的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：电网迪庆供电局将香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目发包给火电公司，双方于2011年3月26日签订《电力建设工程施工合同》，该合同明确约定承包人不得将本工程转包、分包给他人。但火电公司又将该工程（标段一）分包给***挂靠的中江公司。***以中江公司香格里拉电力工程项目部的委托代理人的名义与卢彬签订《香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目分项工程施工协议》后，将该工程的四条线路（①城北变—江克变10KV主干线；②居日河变—4＃环网柜10KV主干线；③居日河变—城东变I回10KV主干线；④居日河变—城东Ⅱ回10KV主干线）工程分包给卢彬。该合同约定了工程概况、承包范围、工期、协议价款、材料供应、保修、安全风险抵押金、质量等级要求与检验及验收、双方职责等内容。该合同明确约定价款的支付方式，采用按实、按协议原则结算的方式，即：单项工程结算总额＝火电公司结算给协议甲方（中江公司香格里拉电力工程项目部）的单项工程款总额×0.9-结算2.5%的质保金从甲方领用或租赁的本应由乙方（卢彬）自备的材料、机械费用-安全质量责任考核应扣减部分。材料供应由业主方提供安装工程的所有装置性材料，建筑工程的排管、电缆、水泥杆、塔材、导地线、金具、绝缘子等材料由中江公司或其现场人员统一安排，卢彬负责运输、卸车、清点，如材料超量使用，将照价扣减卢彬费用。协议签订后，卢彬组织工人进行施工，在施工过程中对方要求增加工程量，并签订了相应的工程签证单，该四条线路工程均已验收合格后投产使用。电网迪庆供电局与火电公司之间结算2010年香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目的工程款总额为38，151.276.00元，电网迪庆供电局从2011年至2015年陆续已经支付给火电公司工程款36,902,042.35元，尚欠工程款1,249,233.65元。火电公司与中江公司于2016年12月8日进行对《香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目施工（标段一）工程》结算，并确定工程款总额为16,091,472.62元，其中涉及卢彬承包的四条线路的工程款总额为9,290,894.75元，具体如下：（1）城北变-江克变10KV主干线为2,519,234.66元；（2）居日合变-4＃环网柜10KV主干线为1,878,666.46元；（3）居日合变-城东变I回10KV主干线为3,037,320.01元；（4）居日合变-城东Ⅱ回10KV主干线为922,727.85元。上述四条线路部分施工由***、徐兴明、罗荣辉、代明完成。2015年9月16日签订的《香格里拉县2010年城网单项工程量划分边界条件》明确划分了各自完成的工程量，2016年10月26日签订的《算账决议》确定本次城网结算的原则是按***（代表中江公司项目部）与卢彬、徐兴明、罗荣辉、唐国荣、代明、周钢签订的施工协议，按本次城网审计结论、再按2015年9月16日结账各方签订的《香格里拉县2010年城网穿插单项工程量划分边界条件（一标）》进行结算。根据庭审查明的事实确认徐兴明的工程款为924,885.00元、***的工程款为377,790.00元、罗荣辉的工程款为116,400.00元、代明的工程款为274,101.76元（达娃路藏香醇支线工程款256,414.56元+逸夫小学电缆改造工程款17,687.20元）。卢彬已向***预支了工程款5,135,111.50元。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1.卢彬完成的工程量及各项费用应如何计算？2.关于欠付工程款如何计算利息？3.***、中江公司、电网迪庆供电局及火电公司应如何对上述欠付的工程款承担责任的问题？4.***的反诉是否应该支持？一、关于卢彬的工程款问题。第一，***挂靠中江公司后，以该公司香格里拉电力工程项目部委托人的名义与卢彬于2011年5月26日签订的《香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目分项工程施工协议》应认定为无效合同，因***将工程发包给不具备资质的个人进行施工，且该分包合同违反了业主电网迪庆供电局与火电公司签订的合同约定，合同中明确约定承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。现该工程经验收合格并已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，卢彬按约定完成工程后，应按合同约定及实际完成的工程量领取工程款。因本案存在违法分包，故依法不予支持火电公司、中江公司在分包协议中逐级提取管理费的约定，卢彬完成的工程量应取得的工程款应以火电公司与中江公司之间结算的为准，卢彬参与的四条线路的工程款总额为9,290,894.75元，但应扣除上述四条线路中其他四名施工人的工程款，即徐兴明的工程款924,885.00元、***的工程款377,790.00元、罗荣辉的工程款116,400.00元、代明的工程款274,101.76元，故卢彬的工程款总额为7,597,717.99元（9,290,894.75元-924,885.00元-377,790.00元-116,400.00元-274,101.76元）。卢彬提出的新增工程量及其工程款因属于单方委托鉴定，且电网迪庆供电局对四条线路的结算在此鉴定结论之后出具，故依法不予支持卢彬的该项诉讼主张。庭审中，卢彬提出其已向***预支的5,135,111.50元中包含项目部组建费200,000.00元，但卢彬没有提交相应的证据证明，故依法不予支持。第二，中江公司及***提出的要求卢彬承担项目组建费、代购物资及保管费、代缴税金、超领材料费的答辩意见，因要求卢彬承担项目部组建费无事实和法律依据，且没有提交证据证明卢彬应承担上述其他费用，故依法不予支持该项答辩意见。第三，卢彬在诉状中提到的75套电缆井圈的材料费共计28,800.00元，因未提交相关证据证明，故不予支持。综上，卢彬剩余工程款总额为2,462,606.49元(7,597,717.99元-5,135,111.50元＝2,462,606.49元）。

二、关于欠付工程款如何支付利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”及第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，结合本案事实，即卢彬与中江公司并未约定利息及其起算时间，且双方当事人之间一直未结算工程款，但各方当事人均认可卢彬完成工程的工程款以2015年12月25日昆明中天正和工程造价咨询有限公司出具的《迪庆州香格里拉城区10千伏及以下城网改造和城市集中供热配套供电设施改造工程项目竣工结算审核报告》为准，且火电公司与中江公司对《香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目施工（标段一）工程》结算时间为2016年12月8日，故酌情支持利息从2016年12月8日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止。

三、***、中江公司、电网迪庆供电局及火电公司应如何对上述欠付的工程款承担责任的问题。首先，因***挂靠中江公司并以中江公司的委托代理人的名义与卢彬签订《香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目分项工程施工协议》，合同实际履行方是***与卢彬，故卢彬完成工程后，***应承担支付工程款的义务，依法支持卢彬要求***支付工程款的诉讼请求。其次，***作为中江公司的委托代理人与火电公司签订《香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目施工劳务分包协议（标段一）》，又与卢彬签订《香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目分项工程施工协议》。在本案一审开庭审理过程中，***与中江公司均认可***系中江公司的项目负责人，且火电公司提交的《关于成立“云南中江机电安装工程有限公司香格里拉电力工程项目部”的决定》《云南中江机电安装工程有限公司香格里拉电力工程项目部法人任命书》及《授权书》均明确***系中江公司的项目负责人，其行使的权利属于中江公司行为。虽然在本案重审时，中江公司向一审法院提交了***出具的两份《承诺书》证明中江公司与***之间属于挂靠关系，但一审法院认为，这两份《承诺书》属于中江公司与***之间的内部协议，对外不发生法律效力。综上，中江公司将资质借给没有施工资质的***，双方系挂靠关系，但***对外一直代表中江公司，故中江公司存在过错，故依法支持卢彬要求中江公司对上述欠付的工程款承担连带支付责任的诉讼请求。再次，电网迪庆供电局作为发包人，将工程发包给火电公司，双方签订的合同明确约定承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人，火电公司作为承包人已明令禁止再分包，但仍将工程分包给***挂靠的中江公司。因火电公司存在违法分包行为，故依法支持卢彬要求火电公司对上述欠付的工程款承担连带支付责任的诉讼请求。最后，电网迪庆供电局作为发包方应在未付清工程款项的范围内对实际施工人承担责任。结合一审法院（2019）云3401民初592号民事判决书中所确定的***不存在欠付唐国荣工程款的事实，故电网迪庆供电局仅需在未付清工程款1,249,233.65元的范围内对卢彬承担责任。四、关于***的反诉部分。首先，***于2017年委托云南凯迈建筑工程有限公司对卢彬完成的四条线路的单项工程施工量进行了工程（造价）预算，预算总价为3,631,353.85元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，结合本案事实，双方已约定了按照固定价结算工程价款，且***自行委托鉴定机构作出的鉴定结论，故不予支持***委托云南凯迈建筑工程有限公司对卢彬完成的四条线路的单项工程施工量预算总价为3,631,353.85元的反诉主张。其次，***提交的证据未能证明卢彬应承担项目部组建费、代购物资及保管费、代缴税金、超领材料费，故依法不予支持***的反诉主张。依法驳回***的反诉请求。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内一次性支付给卢彬工程款共计人民币2,462,606.49元，并自2016年12月8日至实际付清上述工程之日止以中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。二、云南电网有限责任公司迪庆供电局在人民币1,249,233.65元的范围内对上述欠付卢彬的工程款承担责任。三、云南中江机电安装工程有限公司与第三人中国能源建设集团云南火电建设有限公司对上述欠付的工程款承担连带清偿责任。四、驳回卢彬的其他本诉诉讼请求。五、驳回***的反诉诉讼请求。

本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

一、***为支持其上诉请求向本院提交了如下证据：

1.授权委托加工钢管塔地脚螺丝证明1份，证明供电局项目部认可的部分代购物资。

2.项目部部分人员工资及奖金发放表1份，证明项目部费用的组成部分。

3.竣工资料费支付说明1份，证明项目部所包含的工作及支出。

4.租用电缆、铁塔堆放地情况说明1份，证明部分材料保管费的真实性。

5.照片一组，证明召开项目管理会议及项目部的管理工作。

6.供电局领导到项目部组织开展防火演练照片一组，证明项目部存在的真实性。

7.项目部照片一组，证明项目部存在的真实性。

8.富滇银行印鉴卡片1份，证明项目部开户行开支的印鉴。

经质证，中江公司对证据1的三性予以认可，认为客观上印证火电公司接受委托后将标段一部分转委托给***代为采购及保管。对证据2、3的三性不作评论，客观上印证***设有项目部存在人员工资及相关费用的支出。对证据4的三性不作评价，客观上印证火电公司接受委托后将标段一部分转委托给***代为采购及保管。卢彬自认未购买或保管过物资，根据权利、义务相统一的原则，卢彬无权获得《工程资金流动表》四条线路单列的代购物资费和保管费。对证据5、6、7、8的三性予以认可，证明目的予以认可，根据卢彬特别授权代理人的自认，***设立有项目部，支出相关费用。

火电公司对证据1、2、3不作评价，认为与公司无关。对证据4认为保管材料的部分是真实的，工程实施中确需做这些工作。对证据5、6、7的三性予以认可。对证据8予以认可，火电公司与***之间存在资金往来。

卢彬对该1、2、3、4、5、6、8项证据不予认可，认为与本案实质性内容无关，对证明内容不予认可。对证据7项目部照片予以认可。

电网迪庆供电局对证据1、6的三性无异议。对证据2、3、4、5、7、8不发表质证意见，认为与供电局无关。

二、中江公司为支持其上诉请求向本院提交了如下证据：

第一组证据：1.《电力建设工程施工合同》；2.《香格里拉县城市电网改造工程10KV及以下项目施工劳务分包协议》（火电公司与中江公司）；3.《香格里拉县城市电网改造工程10KV及以下项目施工劳务分包协议》（中江公司与卢彬）；4.《总体部分施工管理材料》；5.《卷内目录》；6.《施工组织设计》；7.《工程技术交底记录》；8.《工程施工安全交底单》；9.《关于2012年6月2日至6月8日香格里拉县城网改造工作周会会议纪要》；10.《关于成立抗洪抢险应急指挥部的紧急会议纪要》；11.《城北-江克变单项工程施工管理资料》；12.《卷内目录》（城北-江克变）；13.《城北-江克变分项工程质量验收记录》；14.《居日合-4#环网柜单项工程施工管理资料》；15.《卷内目录》（居日合-4#环网柜）；16.《居日合-4#环网柜分项工程质量验收记录》；17.《居日合-城东变I单项工程管理资料》；18.《卷内目录》（居日合-城东变I回）；19.《居日合-城东变I回质量验收记录》；20.《居日合-城东变II单项工程管理资料》；21.《卷内目录》（居日合-城东变II回）；22.《居日合-城东变II回分项工程质量验收记录》。

第一组证据证实：1.建筑工程项目系按照其内在的逻辑规律对工程项目进行有效地计划、组织、协调、指挥、控制的系统管理活动，包括但不限于项目前期策划、施工阶段划分、施工方法和施工机械选择、流程管理、采购管理、安全施工设计、环境保护等内容。2.卢彬仅按照火电公司及***的规定和要求分包标段一中四条线路的具体施工，且因卢彬未能妥善施工，其分包的四条线路中存在其他实际施工人。3.卢彬明知***挂靠中江公司分包该工程，明知自身不具备施工企业资质而承包工程项目，存在重大过错。4.火电公司对香格里拉县城市电网改造工程设立项目部，总体负责项目施工计划、组织施工、协调、指挥、控制城市电网改造工程施工管理工作。5.***作为标段一分包人，组建标段一项目部，参与项目抗洪抢险、参与施工阶段划分、施工方法和施工机械选择、流程管理、安全施工及质量验收、分项工程资料整理管理、环境保护、物资采购及保管等工作。6.建设工程合同无效或数份建设工程合同无效，应当参照实际履行的合同结算工程款。7.根据权利对等原则，各方当事人均有权参照合同约定支付工程价款。8.建设工程施工合同无效，在工程竣工验收合格的情况下，可以参照合同约定支付工程款，不应超出合同约定支付工程款。9.建设工程施工合同无效，工程价款应参照合同约定支付工程款，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。

经质证，***对中江公司提交的第一组证据的三性没有异议。

火电公司对中江公司提交的第一组证据的三性没有异议。

卢彬对中江公司提交的第一组证据的1、2、3、9、10、13、16、19、22三性予以认可。对证据4、5、6、7、8、11、12、14、15、16、17、18、20、21三性不予认可。对于本组证据证明内容不予认可。

电网迪庆供电局对中江公司提交的第一组证据的1、4至22的三性没有异议。对证据2、3认为与供电局无关，不发表质证意见。

第二组证据：1.《香格里拉县城网工程量、结算事宜承诺书》；2.《承诺书》；3.《算账决议》。

第二组证据证实：根据法律规定，算账决议系当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成的协议，依法应当支持。即工程款依法应当按照算账决议进行结算。

经质证，***对中江公司提交的第二组证据没有异议。

火电公司对中江公司提交的第二组证据没有异议。

卢彬对中江公司提交的第二组证据三性予以认可。对证明内容不予认可。认为应以证据文字记录内容结合其他证据的关联性及符合法律规定为准

电网迪庆供电局对中江公司提交的第二组证据认为与其无关，不发表质证意见。

第三组证据：1.《项目部费用记录表》；2.《项目部工资表》；3.《业务委托书》。

第三组证据证实：1.根据施工协议及算账决议，卢彬按承担工程总价，分担本次城网改造工程“项目部”组建费用的25%。2.***为完成城网改造工程项目，实施组织施工、安全质量保障、工程资料整理及工程施工管理工作。组建标段一项目部，并租赁房屋，聘用项目组工作人员。3.项目部为完成城网改造工程标段一实际产生有费用。

经质证，***对中江公司提交的第三组证据没有异议。

火电公司对中江公司提交的第三组证据没有异议。

卢彬对中江公司提交的第三组证据的三性不予认可，证明内容不予认可。

电网迪庆供电局对中江公司提交的第三组证据认为与供电局无关，不发表质证意见。

第四组证据：1.《2010迪庆城网工程10KV及以下补充协议》；2.《代购物资情况说明》；3.《农业银行电子回单》；4.《城农网凭证》；5.《工程资金流向表》；6.《工程资金流向表》（城北-江克变）；7.《工程资金流向表》（居日合-4#环网柜）；8.《工程资金流向表》（居日合-城东变I回）；9.《工程资金流向表》（居日合-城东变II回）；10《卢彬代理词》。

第四组证据证实：1.合同约定所有装置性材料由供电局提供，合同履行过程中，供电局委托火电公司代为采购并代为保管，火电公司接受委托后转委托给***代为采购及保管。2.四条线路工程价款8，357，948.98元中，单列代购物资费用305，264.00元及保管费288，670.89元。3.根据相关协议约定及三条线路实际施工情况，卢彬自始未购买物资及保管物资。卢彬无权取得四条线路工程款中的代购物资款及保管费。

经质证，***认为与其无关，不发表质证意见。

火电公司对中江公司提交的第四组证据没有异议，但提出只是部分转委托，火电公司也做了一部分代购保管工作。

卢彬对中江公司提交的第四组证据1、2、3、4、6、7、8、9的三性及证明内容均不予认可。对证据5、10予以认可，特别第5项证据证明四条线路，即城北至江克变10KV主环网线路工程，居日合至4#环网柜10KV主环网线路工程，居日合变至城东II回10KV主环网线路工程，居日合变城东变I回线路工程，总综合施工款合计为9，290，894.75元，供电局该四条线路所有材料款为15，692，333.90元，所有一审认定的总施工部分工程款为9，290，894.75元是正确的。

电网迪庆供电局对中江公司提交的第四组证据的三性没有异议。

第五组证据：1.《香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目施工分包结算会议纪要》；2.《工程结算表》。

第五组证据证实：火电公司按比例分摊多领材料费，标段一分摊超领材料费355，925.89元，四条线路占标段一比例为52%。因此卢彬应得工程款中应分摊超领材料费185，081.46元。

经质证，***对中江公司提交的第五组证据没有异议。

火电公司对中江公司提交的第五组证据没有异议。

卢彬对中江公司提交的第五组证据1的三性予以认可，认为同时证明A14线的130万元被借出，导致A14线路资金短缺未能支付其工程款。还证明火电公司与中江公司将该130万元抵消其他债务，导致火电公司与中江公司该A14线的工程结算款不真实，应以供电局《工程竣工审核报告》附件资金流向表A14线记录数据为准。对证据2的三性不予认可，证明内容不予认可。

电网迪庆供电局对中江公司提交的第五组证据认为与供电局无关，不发表质证意见。

第六组证据：1.《承诺书》；2.《民事判决书》（2017）云3401民初244号；3、《民事上诉状》；4.《民事判决书》（2017）云3401民初426号。

第六组证据证实：1.建设工程施工分包合同无效，卢彬存在重大过错，依法不得因此受益。2.卢彬诉讼请求明确起诉之日计算利息。3.利息应自生效法律文书确认工程款金额及支付时间届满之日起计算。

经质证，***对中江公司提交的第六组证据没有异议。

火电公司对中江公司提交的第六组证据没有异议。

卢彬对中江公司提交的第六组证据予以认可，但对证明内容不予认可。

电网迪庆供电局对中江公司提交的第六组证据1认为与其无关，不发表质证意见。对证据2、3、4的三性没有异议。

三、火电公司为支持其上诉请求向本院提交了如下证据：

第一组证据：（一）综合部分：1.《施工组织设计》；2.《施工组织设计报审表》；3.《开工报告》；4.《工程开工报审表》；5.《工程技术交底记录》；6.《工程施工安全交底单》；7.《香格里拉县人民政府关于香格里拉县县城城网建设工作协调会的专题会议纪要》；8.《关于成立抗洪抢险应急指挥部的紧急会议纪要》。（二）单项工程部分：1.《城北-江克变10KV主干线工程单项工程施工管理资料》；2.《居日河-4#环网橱柜10KV主干线工程单项工程施工管理资料》；3.《居日河-城东变I回10KV主干线工程单项工程施工管理资料》；4.《2010年迪庆州城市电网建设改造工程香格里拉县10KV及以下项目补充协议》（物资保管协议）；5.《2010年迪庆州城市电网建设改造工程香格里拉县10KV及以下项目物资代购情况说明及清单》；6.《城北-江克变10KV主干线工程三级自检报告及竣工验收报验单》；7.《居日河-4#环网橱柜10KV主干线工程三级自检报告及竣工验收报验单》；8.《居日河-城东变I回10KV主干线工程三级自检报告及竣工验收报验单》；9.《调试报告》；10.《迪庆供电局关于成立2010年香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目启动验收委员会的通知》；11.《存放保管协议》。

第一组证据证实：1.火电公司为完成工程建设任务，成立了工程项目部，负责全面履行合同义务。编写工程施工组织设计、施工技术方案，方案获准后，在施工前又组织技术交底、安全交底工作，再按方案组织施工。2.火电公司作为工程承包人，定期参加业主及政府组织的相关协调会议，并按会议要求调施工方案并组织施工，投入资源完成抗洪抢险等工作。3.施工过程中，云南火电严格执行质量三级验收制度，确保了工程施工质量和安全生产。4.工程竣工后，云南火电又按合同约定完成了竣工资料的凭证、编制、审定并移交业主。

经质证，***对火电公司提交的第一组证据三性没有异议，证明目的没有异议。

中江公司对火电公司提交的第一组证据三性予以认可。

卢彬对火电公司提交的第一组证据综合部分1至8予以认可。对单项工程部分证据1至5不予认可，对证明内容不予认可。对证据6、7、8、9、10予以认可。对证据11不予认可，认为合同主体及权利义务与卢彬无关。

电网迪庆供电局对火电公司提交的第一组证据三性无异议。对证据11不发表质证意见，认为与其无关。

第二组证据：1.《投入人员工资统计》；2.《项目开支费用财务凭证》；3.《物资采购货运发票及付款凭证》；4.《中华人民共和国税收通用完税证》。

第二组证据证实：火电公司为完成工程施工，投入了大量的人力、物力和财力，形成了成本和费用支出。

经质证，***对火电公司提交的第二组证据三性没有异议，对证明内容没有异议。

中江公司对火电公司提交的第二组证据的三性不予以评价。

卢彬对火电公司提交的第二组证据不予认可，对证明内容不予认可。

电网迪庆供电局对火电公司提交的第二组证据不发表质证意见，认为与其无关。

四、卢彬为支持其诉讼请求向本院提交了《迪庆州香格里拉城区10千伏及以下城网改造和城市集中供热配套供电设施改造工程项目竣工结算审核报告》，证明经过正规审计业主迪庆供电局认可卢彬所做的工程，合计总工程款为9，290，894.75元。

经质证，***对该证据的三性予以认可，但对证明目的不予认可。

中江公司对该证据的三性予以认可，但对证明目的不予认可。1.该“报告”针对的结算主体为总承包单位、设计单位，而非针对违法分包再分包之后的实际施工人卢彬，且结算的内容为工程款而非工人工资。2.建设工程合同无效应当参照合同约定计算工程款。3.订立的数份建设工程施工合同均无效，应当参照实际履行的合同结算工程款。4.根据九民纪要的规定，合同无效，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。建设工程合同无效，不应超出合同约定支付工程款。

火电公司对该证据的三性没有异议，但对证明内容有异议。

电网迪庆供电局对该证据的三性没有异议，但认为计算结果是卢彬单方做的，火电公司不是相对人。

电网迪庆供电局未向本院提交证据。

经审查，本院对各方当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

一、对***提交的证据1至8与本案有一定的关联性，本院予以确认。

二、对中江公司提交的第一组证据与本案有一定的关联性，本院予以采信；对中江公司提交的第二组证据，各方当事人签字确认，卢彬无异议，故本院予以采信；对中江公司提交的第三组证据与***提交的证据能相互印证，故本院予以采信；对中江公司提交的第四组证据，其中三份资金流向表系中江公司单方提供，不符合证据要求，本院不予采信，其他证据本院予以采信；对中江公司提交的第五组证据有各方当事人的签字认可，故本院予以采信；对中江公司提交的第六组证据各方当事人均没有异议，故本院予以采信。

三、对火电公司提交的第一组证据（一）1至8，各方当事人均没有异议，本院予以采信，第一组（二）1至8与本案有关联性，本院予以采信。对证据9、10各方当事人没有异议，本院予以采信；对火电公司提交的第二组证据能与中江公司提交的证据相互印证，本院予以采信；对火电公司增加的证据《存放保管和吊装协议》，合同主体及权利义务与卢彬无关，故本院不予采信。

四、对于卢彬提交的证据《迪庆州香格里拉城区10千伏及以下城网改造和城市集中供热配套供电设施改造工程项目竣工结算审核报告》，本院认为该证据是电网迪庆供电局项目下的所有工程的结算汇总表，与本案有一定的关联性，本院予以采信。

综上，对一审认定的事实及证据和双方当事人无异议的部分，本院予以确认，作为二审定案的依据。

本院认为，本案二审的审理焦点是：一、涉案工程款应如何计算，即，涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算。二、***的反诉请求是否应当支持。

针对焦点一：***挂靠中江公司后，以该公司香格里拉电力工程项目部委托人的名义于2011年5月26日与卢彬签订《香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目分项工程施工协议》，因***将工程发包给不具备施工资质的个人进行施工，故该合同应认定为无效合同。该合同第四款第一项对结算方式进行了约定，即，单项工程“包工部分包料”结算总额=火电公司结算给本协议“甲方”的单项工程“包工部分包料”款总额*0.90-结算2.5%的质保金-从甲方领用或租赁的本应由乙方自备的材料、机械费用-安全质量责任考核应扣减部分。关于涉案工程款应如何计算。首先，对于验收合格的工程，合同确认无效后，卢彬可以请求按照合同的约定支付工程款，***同样可以主张按照合同约定支付工程款，而且无论卢彬或***选择与否，除非双方另行协商一致以合同约定的结算方式进行结算，否则均应参照合同约定支付工程款，卢彬无权要求按照工程定额标准进行结算。其次，鉴于建设工程的特殊性，合同无效，但卢彬的劳动已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。卢彬主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据，卢彬不应获得比合同约定更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。结合本案事实，当事人订立的数份建设工程施工合同无效，应支持参照实际履行的合同结算工程价款的请求。同时，当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成协议，应当予以支持。因此，工程款结算应按施工协议、审计结论，再按单项工程量划分边界条件进行。即，最终应支付款项=（火电公司审批给***的单项工程款总额-合同约定扣减项目-代缴税金）90%-其他施工人完成部分工程款-已支付工程款-借支款项。

针对焦点二：关于***的反诉部分。***于2017年委托云南凯迈建筑工程咨询有限公司对卢彬完成的四条单项工程施工量进行了工程（造价）预算，预算总价为3,631,353.85元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人应当按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的。不予支持”的规定，结合本案事实，双方已经约定了按照固定价结算工程价款，且***自行委托鉴定机构作出的鉴定结论卢彬不予认可，故本院不支持***委托云南凯迈建筑工程咨询有限公司对卢彬完成的四条线的单项工程施工量预算总价为3,631,353.85元的反诉主张。***的反诉请求依法应予驳回。

综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，上诉人***、中江公司、火电公司的上诉请求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持香格里拉市人民法院（2019）云3401民初426号民事判决第五项，即“驳回被告（反诉原告）***的反诉诉讼请求”；

二、撤销香格里拉市人民法院（2019）云3401民初426号民事判决第一、二、三、四项，即，一、被告（反诉原告）***于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告（反诉被告）卢彬工程款共计人民币2,462,606.49元，并自2016年12月8日至实际付清上述工程款之日止以中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。二、被告云南电网有限责任公司迪庆供电局在人民币1,249,233.65元的范围内对上述欠付卢彬的工程款承担责任。三、被告云南中江机电安装工程有限公司与第三人中国能源建设集团云南火电建设有限公司对上述欠付的工程款承担连带清偿责任。四、“驳回原告卢彬的其他本诉诉讼请求；

三、驳回卢彬的全部诉讼请求。

一审本诉案件受理费45,243.00元，减半收取22,621.50元，由一审原告（反诉被告）卢彬负担。一审反诉案件受理费31,550.00元，减半收取15,775.00元，由一审被告（反诉原告）***负担。本案二审本诉案件受理费45，243.00元，由被上诉人（原审原告、反诉被告）卢彬负担。二审反诉案件受理费76，793.00元，由上诉人（原审被告、反诉原告）***负担。对向中江公司收取的上诉案件受理费45，243.00元，火电公司收取的上诉案件受理费45,243.00元，由本院退还给中江公司和火电公司。

本判决为终审判决。

审判长　　潘敏声

审判员　　阿史木

审判员　　杨德康

二〇二〇年七月十六日

法官助理 乔春燕

书记员 丹增次仁