某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)云34民终54号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1955年8月18日出生，汉族，四川省岳池县人，住四川省岳池县。

委托诉讼代理人：苟正红，云南忠信勤明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1963年3月31日出生，白族，云南省香格里拉市人，现住云南省香格里拉市。

委托诉讼代理人：杨占文，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）：云南中江机电安装工程有限公司，住所地：云南省昆明市环城南路108号东来大厦14楼A座。

法定代表人：李艳红，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：荣鸿凯，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审第三人）：中国能源建设集团云南火电建设有限公司，住所地：云南省昆明市西坝路船房小区省火电建设公司。

法定代表人：殷元波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牟德生、王奇英，该公司职工。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南电网有限责任公司迪庆供电局，住所地：云南省香格里拉市建塘镇康珠大道34号。

负责人：马文武，系供电局局长。

委托诉讼代理人：汪卫平、王武，云南弘石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***、上诉人***因与上诉人云南中江机电安装工程有限公司（以下简称：中江公司）、上诉人中国能源建设集团云南火电建设有限公司（以下简称：火电公司）、被上诉人云南电网有限责任公司迪庆供电局（以下简称：电网迪庆供电局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院（2019）云3401民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭于2020年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人苟正红、上诉人***及其委托诉讼代理人杨占文、上诉人中江公司的委托诉讼代理人荣鸿凯、上诉人火电公司的委托诉讼代理人牟德生、王奇英、被上诉人电网迪庆供电局的委托诉讼代理人汪卫平、王武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销香格里拉市人民法院（2019）云3401民初492号民事判决，查清事实依法改判。2.依法判令各被上诉人连带支付所欠***工程款人民币1,559,974.44元及工程签证（即工程增加量）工程款人民币143,692.83元，总合计1,703,667.27元。3.依法判令被上诉人连带支付所欠***以上工程款起诉之日起至全部工程款支付完毕之日止的利息，以中国人民银行同期贷款利率计算（即以年利率6％计算），如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。4.判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实部分错误，一审认定业主《工程竣工审计报告》，但没有按《工程竣工审计报告》计算上诉人工程款：1.根据一审判决本院认定部分第31页倒数11行记录：“对《（竣工）结算审核汇总表》，本院认为该组证据是对电网迪庆供电局项下的所有工程的结算汇总表，与本案有一定的关联性，故本院予以确认”；根据一审判决第31页倒数第6行记录：“对于《迪庆州香格里拉城区10千伏及以下城网改造和城市集中供热配套供电设施改造工程项目竣工结算报告》（以下简称审核报告），本院认为符合证据三性，依法予以确认”；根据一审判决书第36页记录，法院不支持火电公司和中江公司的管理费提取，但一审法院在计算工程款时没有根据各方认可的业主《审核报告》计算***工程款，而是以火电公司与中江公司之间不完整且扣除管理费的结算为准计算工程款（判决书36页倒数6、7、8行记录），一审法院认定的事实与计算标准不一致，属于计算错误。***请求按该《审核报告》确定的三条线路工程款2,549,974.44元结算，请求被上诉人支付设计外增加工程（即工程签证）款143,692.83元，难道不合理合法吗？如果真按双方之间《施工合同》约定，***完成了工程可请求支付工程款920.26万元，但***也是实事求是，按实际工程量结算，也没有无理要求按施工合同支付960万元。本案诉讼标的计算方法如下，该三条线路工程总价为：根据电网迪庆供电局提供的证据《迪庆州香格里拉城区10千伏及以下城网改造和城市集中供热配套供电设施改造工程项目竣工结算报告》、附件《（竣工）结算审核汇总表》、附件《工程资金流向表》及该《工程审计报告》证明：电网迪庆供电局应拨工程款给火电公司；《工程资金流向表》证明电网迪庆供电局应拨工程款给火电公司A3区电缆线路工程款265,265.70元，A13区电缆线路工程款555,079.57元，A14区电缆线路工程款1,729,629.17元。工程签证及漏报项目（即工程增加量）工程款为143,692.83元。***已经向***借支工程款人民币99万元，欠付工程款计算如下：三条线路总工程款为265,265.70元＋555,079.57元＋1,729,629.17元＝2,549,974.44元。三条线路欠付***工程款为2,549,974.44元-990,000元＝1,559,974.44元。工程签证及漏报项目（即工程增加量）工程款为143,692.83元，有该工程签证单及工程结算表为证。所以被上诉人欠付工程款为1,559,974.44元+143,692.83元＝1,703,667.27元。2.一审法院认定***借支工程款1,061,115.00元，而证据证明上诉人实际借支工程款99万元，所以计算错误。二、一审法院法律适用错误：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。转包合同无效，转包人火电公司及中江公司扣除过账利润（所谓的管理费）13％及10%违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第10条等规定优先应按***施工合同约定价及中标价计算工程款，不得变相降低工程价款，所以一审法院以火电公司与中江公司之间结算工程款来计算上诉人工程款违法，且火电公司与中江公司存在虚假结算及扣除之前其他往来账款的可能，不能作为结算依据。综上所述，该工程历时2年，审计用时将近5年，于2016年9月5日该工程正式结算完毕，竣工结算汇总表有业主、承包方、设计方和监理单位签字盖章确认证明。该工程已经于2012年9月份投入使用，***长期拖欠该工程款，造成***拖欠工人工资，造成了极大的社会不稳定性；同时，***没有按照该工程（预）结算造价结算该工程给***，工程签证及漏报项目（即新增工程内容）的工程款也没有结算给***；还有***多扣费用和巧立名目虚假扣除各种费用，该三条线路施工合同约定920.26万元工程款只支付给实际施工人***区区99万元，事实何在？总之，被上诉人给***造成了较大的经济损失，导致上诉人长期拖欠民工班组工人工资，40多位民工经常上门讨要工资，因为该工程，***毕生积蓄都用于垫付该工程工人工资，至今仍然没有付清，40多位民工干活两年，讨要工资是正常的，***因本案失去了正常人的生活，不能正常面对工人，连法院诉讼费、律师费等都一直欠付。***作为该三个工程项目的实际施工人，多次向***催要该工程款未果，只能根据本案事实及法律规定，请求各被上诉人对工程款承担连带支付责任。根据《民诉法》《合同法》《建筑法》及其相关司法解释之规定，提起上诉，以维护上诉人***的合法权益。

***辩称，其答辩意见与上诉请求一致，其已经多支付给了***工程款。

中江公司辩称，不认同***的上诉理由，***不具有施工资质，根据“九民纪要”及相关法律的规定，双方都无资质存在重大过错，结算应按协议执行，不得超出合同获益。

火电公司辩称，1.***提出的诉求自相矛盾，工程款计算方式也有问题。2.结算应按照合同相对性来进行，***的结算已经超越了合同的相对性。

电网迪庆供电局辩称，1.不应承担责任，其与***之间没有签订过任何合同。2.其欠付火电公司的工程款为1,249,233.65元。3.在本案中虽然其欠付火电公司工程款，但要有火电公司欠付中江公司、中江公司欠付***的情形，事实上并不存在这种情形。4.即使需要承担连带责任，也只能在欠付的范围内承担连带责任。

***上诉请求：1.依法撤销云南省香格里拉市人民法院（2019）云3401民初492号民事判决并依法改判。2.依法判令被上诉人承担本案诉讼的一切费用。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。理由如下：1.一审法院认定***与***于2011年5月26日签订的《香格里拉市城市电网建设改造工程10KV及以下项目分项工程施工协议》无效，因此不支持火电公司、中江公司在分包协议中逐级提取管理费，此说法与事实不符。事实上***己存在管理行为且已经产生了管理费，而管理费是***由书面合同委托专人保管的，若因合同无效，仅支持***的工程款，但对实际过程中所产生的管理费即合同另一方产生的费用忽略不计，则有失公平，故管理费应当在工程款中扣除；2.一审判决中关于***的工程款的计算有误，***与***签订了《香格里拉市城市电网建设改造工程10KV及以下项目分项工程施工协议》，协议约定价款支付采用按时、按协议原则结算的方式，即（按实按协议支付：单项工程结算总额＝火电公司结算给甲方（中江）的单项工程款×0.9-结算2.5％的质保金-从甲方领用或租赁的本应由乙方（***）自备的材料、机械费用-安全质量责任考核应扣减部分），但一审法院并未按该原则计算，也未在工程款中乘以90％作为应拨付的工程费；3.一审判决未从总工程款中扣除四条线路的甲供材料款，依照均认可的电网迪庆供电局提供的香格里拉城网审定的《香格里拉县2010年城网审计结果》中己明确材料费和人工费需单独计算，即材料是材料，人工是人工，且***等人在不同的时间段签字认可了该审计结论，故材料款应当从工程款中扣除。综上，为维护***合法权益，特向二审人民法院提起上诉，望二审人民法院依法支持***的上诉请求。

***辩称，***的上诉理由与事实严重不符，从电网迪庆供电局提供的材料中可以看出每一项的工程款都是分清楚的，材料要由业主来提供，劳务方不应承担。

中江公司辩称，1.不认可***的上诉理由，管理费只是工程中的一小部分，电网迪庆供电局的合同近26页均是在明确火电公司的义务。***的代理人提出***只负责劳务部分，从其方提供的证据可以看出，劳务只是其中很小的部分。2.***今天表明认可了审核报告。3.从供电局提供的材料来看，中间的流程都是包含了管理费和保管费。

火电公司辩称，1.***只是负责其中的一小部分，从我方提交的证据中可以看出，其成立项目部，并实际完成了许多工作，如编制、施工组织设计、技术安全方案，报审后组织实施、组织技术安全交底，进度、质量、管理等。2.***提交的资料与其意见相印证，***说的材料费不应给他，材料是电网迪庆供电局提供的，部分材料委托其采集，在整个工程中，各家单位的工程款要和自己实际所做的部分一致，不能突破合同的相对性原则，拿走别人应得的部分。

电网迪庆供电局辩称，没有针对电网迪庆供电局，不需要进行答辩。

中江公司上诉请求：1.依法撤销云南省香格里拉市人民法院（2019）云3401民初492号民事判决第三项；2.依法改判支持***的反诉请求；3.依法判令***承担本案诉讼的一切费用。事实与理由：一、关于***工程款计算的问题。一审判决认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，***按照约定完成工程后，应按合同约定及实际完成的工程量领取工程款。因本案存在违法分包，故依法不予支持火电公司、中江公司在分包协议中逐级提取管理费的约定，***完成的工程量应取得的工程款应以火电公司与中江公司之间的结算为准。中江公司认为：一审判决明确工程价款的计算适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定。即明确应当参照合同约定支付工程款，却又以火电公司与中江公司之间的结算认定***完成的工程量应取得的工程款，判决***参与的三条线路的工程款总额1,033,567.58元扣除实际施工人的工程款后归存在过错的***所有，显然属于事实认定不清、证据不足。第一，根据法释〔2004〕14号规定，建设工程合同无效应当参照合同约定计算工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。根据法律规定，建设工程施工合同无效，应当参照合同约定计算工程款。按照施工合同的约定，合同价款采用按实、按本协议原则结算的方式，即：单项工程结算总额＝火电公司结算给本协议“甲方”的单项工程款总额×0.90-结算2.5％的质保金-从甲方领用或租赁的本应由乙方自备的材料、机械费用-安全质量责任考核应扣减部分。即使一审判决认为分包协议中涉及逐级提取管理费的约定的观点成立，亦应当依法收缴非法所得而非直接判归***所有。第二，根据法释〔2018〕20号规定，订立的数份建设工程施工合同均无效，应当参照实际履行的合同结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”；第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。本案中，一审判决确认的法律事实中认定：电网迪庆供电局将香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目发包给火电公司，火电公司又将该工程（标段一）分包给***挂靠的中江公司，***与***签订施工合同，将该工程的三条线路工程分包给***。合同约定，单项工程结算总额＝火电公司结算给本协议“甲方”的单项工程款总额×0.90-结算2.5％的质保金-从甲方领用或租赁的本应由乙方自备的材料、机械费用-安全质量责任考核应扣减部分。三条线路部分施工由火电公司、二标及周钢实际施工人完成。2015年10月26日签订《算账决议》确定按签订的施工协议，按本次城网审计结论、再按2015年9月16日结账各方签订的单项工程量划分边界条件进行结算。根据法律规定结合案件事实，当事人订立的数份建设工程施工合同均无效，应支持参照实际履行的合同结算建设工程价款的请求。同时，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，应当予以支持。因此，工程款结算应按施工协议、按审计结论，再按单项工程量划分边界条件进行。即，最终应支付款项＝（火电公司审批给***的单项工程款总额-合同约定扣减项目-代缴税金）90％-其他施工人完成部分工程款-已支付工程款-借支款项。第三，九民纪要明确建设工程施工合同无效，不应超出合同约定支付工程款。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法【2019】254号）第三十二条合同不成立、无效或者被撤销的法律后果中规定：“要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”因此，根据九民纪要之规定，合同无效，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。建设工程合同无效，不应超出合同约定支付工程款。第四，根据法律规定及权利对等原则，各方当事人均有权请求参照合同约定支付工程价款。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》五、建设工程施工合同无效的处理中应注意问题（三）按照法释〔2004〕14号第二条规定，发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款“法释〔2004〕14号第二条规定了承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。相反，发包人是否也有权请求参照合同约定支付工程价款呢？回答是肯定的。一是建设工程施工合同的相对方为发包人与承包人，既然承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，根据权利对等原则，发包人理所当然也应享有此权利。二是从法释〔2004〕14号第二条规定的目的和文义内容来看，并没有排斥、否定发包人的适用问题”。根据法律规定及权利对等原则，各方当事人均有权请求参照合同约定支付工程价款。第五，***明知其不具有施工资质而承包工程项目，存在重大过错，无权以火电公司与中江公司之间的结算认定应得工程款。《合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法释〔2018〕20号第三条规定，建设工程施工合同无效，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。根据法律之规定，合同无效，应结合双方过错程度承担各自应承担的责任。本案中，***明知其不具有施工资质而承包工程项目，存在重大过错应依法承担相应的责任。在***存在过错却又将火电公司与中江公司之间的结算认定为***应得工程款违反法律规定，演变成双方存在过错，而其中过错一方受益。综上，根据法律规定及权利对等原则，各方当事人均有权请求参照合同约定支付工程价款。即，应付***工程款应按施工协议、按审计结论，再按单项工程量划分边界条件进行结算。因此，最终应支付工程款总额＝（火电公司审批给***的单项工程款总额-合同约定扣减项目-代缴税金）90%-其他施工人完成部分工程款-已支付工程款-借支款项。二、关于项目涉及的各项费用如何计算的问题。一审判决认为：中江公司及***提出的要求***承担项目部费用、代购物资及保管费、代缴税金、超领材料费的答辩意见，因要求***承担项目部组建费无事实和法律依据，同时没有提交证据证明***应承担上述其他费用，故对该项答辩主张不予采纳。上诉人认为：根据法律规定，应当参照合同约定及诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议计算工程款。即工程款应按施工协议、按审计结论，再按单项工程量划分边界条件结算。最终应支付工程款总额＝（火电公司审批给***的单项工程款总额-合同约定扣减项目-代缴税金）90%-其他施工人完成部分工程款-已支付工程款-借支款项。一审判决未参照合同约定及各方达成的决算协议仅以无事实和法律依据否认项目组建费、代购物资及保管费、代缴税金、超领材料费显然属于事实认定不清、证据不足。第一，施工协议及算账决议工程款计算约定中明确应当扣减代缴税金、超领材料费等费用。根据施工协议、单项工程量划分边界条件及算账决议等证据证实，各方当事人确认如下事实：1.税金由***统一代为上缴。即，***应当承担计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育费附加。2.材料供货数量以设计图纸及设计变更签证的用量为准，超量使用，将照价扣减***工程款。即，火电公司按比例分摊多领材料费，应当按照***承包线路的比例分摊多领材料费。3.***按承担工程总价，分担本次城网改造工程组建费用“项目部”全部费用的8.3%。即，***应按照合同约定分担项目部组建费用。综上，根据算账决议、工程量划分边界条件及施工协议合同约定扣减项目部组建费用、代缴税金、保管费及超量材料费用等有事实及法律依据。根据法律规定，建筑工程业应当缴纳税款。即，***结算价款中应扣除的税金为人民币31,007.02元。根据《税收征收管理法》等相关法律法规规定，无论根据合同约定还是法律规定，***提供建筑工程业劳务应当依法缴纳税款，即，最终应付工程款中应扣减税金人民币31,007.02元。第二，根据施工协议及算账决议，最终应付工程款应扣减代购物资及保管费人民币118,796.49元。2011年3月26日，供电局与火电公司签订《电力建设工程施工合同》约定，供电局提供所有装置性材料，若因工程应急，委托火电公司代为采购。2011年4月25日，供电局与火电公司签订补充协议约定，材料委托火电公司代为保管，费用另行计算并支付。协议签订后，火电公司将一标代购物资及保管义务委托由***完成。《（竣工）结算审核汇总表》竣工结算中代购物资费及保管费均单列计算，并非施工计量计价。***自认未提供任何物资，亦未对材料进行保管或管理。因此，最终应付工程款中应扣减代购物资及保管费人民币118,796.49元。第三，根据施工协议及算账决议，最终应付工程款应扣减超领材料费人民币22,779.25元。材料供货数量以设计图纸及设计变更签证的用量为准，超量使用，将照价扣减***工程款。即，火电公司按比例分摊多领材料费，应当按照***承包线路的比例分摊多领材料费。第四，根据施工协议及算账决议，最终应付工程款应扣减项目组建费。***按承担工程总价，分担本次城网改造工程组建费用“项目部”全部费用的6.8%。即，***应按照合同约定分担项目部组建费用。一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。为维护上诉人合法权益，特向二审人民法院提起上诉，恳许为盼。

***辩称，中江公司和***是分包关系，中江公司的上诉理由与事实不符，工程款和实际造成的工程款不一致，三条线的综合施工费是清清楚楚的，中江公司与火电公司是不允许收取管理费的，没有事实依据。

***辩称，对中江公司的上诉理由没有意见，在法律依据方面充分的支持了其诉讼请求和事实依据。

火电公司辩称，对中江公司的上诉理由没有意见。

电网迪庆供电局辩称，没有针对供电局所以没有答辩意见。

火电公司上诉请求：依法改判支持***的反诉请求；2．判令由上诉人***承担本案的诉讼费。事实与理由：1．一审法院事实认定错误。误将上诉人自行承担工作对应工程费用认定为管理费用。火电公司将香格里拉城市电网建设改造工程（10KV以下）项目的部分线路的部分施工及劳务分包给中江机电公司。双方签订了分包合同明确了双方权利和义务，并就分包工程范围、工期、质量、合同预计价款及结算价款的计算方法等进行了详细约定。作为工程施工总承包人，上诉人为完成工程施工，成立了项目部，启动公司工程管理体系，从工程投标—工程施工—工程竣工验收—移交生产—质量保证期全过程参与工程建设，在各阶段均做了大量工作，并为此投入工程实施所需资源（人力、物力及财力），切实全面履行了施工总承包人的义务。工程完工后，双方按约定的简易计价方式进行结算，并根据实际工作情况将我方工作所占比例调整为13%，结算金额为16,091,472.62元。我方所得的13％的工程款，是我方完成工作对应的工程费用，而非不劳而获计提管理费。2.一审法院错误使用法律。突破合同的相对性，用发包人与承包人的结算金额计算劳务分包人的结算金额。火电公司与电网迪庆供电局签订的是工程承包合同，双方结算的工程价款所对应的工作内容包括工程的技术管理（施工组织设计、施工技术方案以及特殊工程所需要的专项施工方案、技术资料的编写等）、质量管理（质量管理制度的编制及现场监督执行）、安全管理（安全管理制度、施工安全方案及应急预案等制度和方案的制定和执行、安全现场监督等）、工程设备材料的采购运输及保管、施工机械设备的投入、临时设施建设以及职业健康、环境管理等多项工作。工作内容的多样性，决定了工程造价不仅仅是人工费。事实上，在火电公司与中江机电、中江机电与***中间，签订了分包合同，中江机电承担了分包合同约定的工作内容。而***承担的仅是中江机电分包工程中的一小部分劳务工作。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定进行判决时，错误地突破了合同的相对性，即突破了合同当事人的权利义务，使***获得了与其所履行义务不对等的权益，从而损害了实际履行义务人的权益。综上所述，火电公司认为一审判决认定事实错误，适用法律错误。恳请二审法院依法查明事实，纠正一审法院的错误，支持***的上诉请求，维护各方当事人的合法权益。

***辩称，不同意火电公司的理由，请求法院支持其诉讼请求，让火电公司在收到的工程款范围内承担连带责任。

***辩称，针对火电公司的上诉没有意见，管理费不是凭空产生的，其有实际付出。

中江公司辩称，认同第一项不认同第二项，理由会在发表代理意见时提出。

电网迪庆供电局辩称，没有针对供电局所以没有意见。

电网迪庆供电局未向本院提交答辩状。

***向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令***、中江公司、电网迪庆供电局连带支付所欠***工人工资人民币1,559,974.44元及工程签证和漏报（及工程增加量）工人工资人民币143,692.83元，总合计1,703,667.27元；2．依法判令***、中江公司、电网迪庆供电局连带支付以上工人工资从起诉之日起至支付完毕之日止的利息，以中国人民银行同期贷款利率计算，如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息；3．依法判决本案案件受理费由***、中江公司、电网迪庆供电局承担；4．判令第三人火电公司在已经收到业主电网迪庆供电局该工程款的范围内连带支付一至三项诉讼请求涉及的费用。诉讼过程中，***将诉讼请求2中的利息起算时间变更为：2011年10月23日，同时追加诉讼请求：判令中江公司返还项目部费用61,359.00元。

***向一审法院提出诉讼请求：1．判令***退还从***处多借支的工程款743,284.80元及利息（利率按银行同期贷款利率自反诉人提起反诉之日至退还全部本金之日止）；2．判令***承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年3月26日，电网迪庆供电局与火电公司签订《电力建设工程施工合同》，约定电网迪庆供电局将香格里拉市城市电网建设改造工程10KV及以下项目发包给火电公司，该合同明确约定承包人不得将本工程转包、分包给他人。但火电公司承包后将该工程（标段一）分包给***挂靠的中江公司。***以中江公司香格里拉电力工程项目部委托代理人的名义与***签订《香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目分项工程施工协议》，将该工程的A3、A13、A14三条线路的部分工程分包给***。双方在合同中明确约定：合同价款采用按实、按协议原则结算的方式，即：单项工程结算总额＝火电公司结算给协议甲方（云南中江机电该香格里拉电力工程项目部）的单项工程款总额×0.9-结算2.5％的质保金从甲方领用或租赁的本应由乙方（***）自备的材料、机械费用一安全质量责任考核应扣减部分。税金由甲方负责。在材料供应部分约定：由业主方提供安装工程的所有装置性材料，建筑工程的排管、电缆、水泥杆、塔材、导地线、金具、绝缘子等材料由甲方或甲方其现场人员统一安排，乙方负责运输、卸车、清点，如材料超量使用，将照价扣减乙方费用。在保修部分约定：质保金为本合同甲乙双方工程结算总价的2.5%，保修期经业主方验收合格（投产）之日起一创协议签订后***组织工人进行施工，2011年10月该三条线路工程经验收合格后交付使用。2015年12月，经昆明中天正和工程造价咨询有限公司审核，2010年香格里拉市城市电网建设改造工程10KV及以下项目，电网迪庆供电局与火电公司之间工程款结算总额为38,151,276.00元，电网迪庆供电局自2011年至2015年先后支付给火电公司工程款共计36,902,042.35元，尚欠工程款1,249,233.65元。火电公司分包给中江公司的工程（标段一）于2016年12月8日进行结算，分包结算金额为16,091,472.62元，其中涉及***承包的三条线路的工程款总额为1,033,567.58元，具体如下：(1)A3区电缆线路为257,361.42元；（2）居日合-4＃环网柜10KV主干线A13区线路（除架空线路外）为539,849.91元；(3)A14区线路为236,356.25元。上述三条线路涉及其他实际施工人周钢。卢彬、周钢、***、***、徐兴明、罗荣辉于2015年9月16日签订的《香格里拉县2010年城网单项工程量划分边界条件》（一标）明确划分了各自完成的工程量，2016年10月26日签订的《算账决议》确定本次城网结算的原则是按***（代表中江公司项目部）与卢彬、徐兴明、罗荣辉、***、代明、周钢签订的施工协议，按本次城网审计结论，再按2015年9月16日结账各方签订的《香格里拉县2010年城网穿插单项工程量划分边界条件（一标）》进行结算。经庭审查明周钢的工程款为89,159.71元。***已向***预支工程款1,061,115.00元。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1.***完成的工程量及各项费用应如何计算？2.关于欠付工程款如何计算利息？3.项目部费用61,359.00元是否应该返还***？4.***、中江公司、电网迪庆供电局及火电公司应如何对上述欠付的工程款承担责任的问题？5.***的反诉是否应该支持？一、关于***的工程款问题。第一，***挂靠中江公司后，以该公司香格里拉电力工程项目部委托人的名义于2011年5月10日与***签订《香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目分项工程施工协议》，因***将工程发包给不具备施工资质的个人进行施工，故该合同应认定为无效合同。现该工程经验收合格并已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，***按约定完成工程，***应按合同约定支付工程款。因本案存在违法分包，故依法不予支持火电公司、中江公司在分包协议中逐级提取管理费的约定，***的工程款应以火电公司与中江公司之间结算的为准，***参与的三条线路的工程款总额为1,033,567.58元（已扣除火电公司及二标施工部分款项），扣除上述三条线路中其他施工人的工程款，即周钢的工程款89,159.71元，***的工程款总额应为944,407.87元（1,033,567.58元-89,159.71元）。第二，***提出的新增工程量及工程款问题，首先，其提交的工程结算表属于单方委托鉴定，***、卢彬等各结算人同意以审核报告为结算依据，故对其主张不予采纳。第三，中江公司及***提出的要求***承担项目部费用、代购物资及保管费、代缴税金、超领材料费的答辩意见，因要求***承担项目部费用无事实和法律依据，同时也没有提交证据证明***应承担上述其他费用，故对该项答辩主张不予采纳。综上，***的工程款总额为944,407.87元，其已借支的工程款总额为1,061,115.00元。借支金额已超过工程款总额，不存在欠付工程款情况。二、关于项目部费用61,359.00元是否应该返还问题。庭审中，***提出其已向***预支的工程款中包含项目部费用61,359.00元，要求中江公司予以退还，但其未提交相应的证据证明，对其主张依法不予支持。三、因不存在欠付工程款问题，故本案不涉及判定利息支付问题。四、因本案不存在欠付工程款问题，故也不涉及***、中江公司、电网迪庆供电局及火电公司对工程款的承担问题。但在庭审中查明，***作为中江公司的委托代理人与火电公司签订《香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目施工劳务分包协议（标段一）》，又与***签订《香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目分项工程施工协议》。合同的实际履行人为***，工程的管理及结算均由***实施。中江公司也向一审法院提交了***出具的两份《承诺书》，证明中江公司与***之间属于挂靠关系，并认可收到***支付的挂靠费100,000.00元，故一审法院认为***与中江公司之间存在挂靠与被挂靠的关系。五、关于***的反诉部分。首先，***并非中江公司员工，其与中江公司系借用资质关系，为工程实际施工人，其有独立的诉讼主体资格，系本案适格的反诉人。其次，***于2017年委托云南凯迈建筑工程有限公司对***完成的三条线路的单项工程施工量进行了工程（造价）预算，预算总价为495,804.15元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，结合本案事实，双方已约定了按照固定价结算工程价款，且***自行委托进行鉴定得出的结论与本案的工程建设出入较大，无详细说明鉴定结论，故对***主张的工程款495,804.15元不予采纳。第三，***主张的火电公司13%的管理费，因本案存在违法分包，故依法不予支持火电公司、中江公司在分包协议中逐级提取管理费的约定，对其主张不予支持。***提交的证据未能证明唐国强应承担项目费、税管费的主张不予支持。综上，***已预支的工程款总额为1,061,115.00元，***应支付***工程款总额为944,407.87元，已超付116,707.13元（1,061,115.00元-944,407.87元），故对于***要求***退还多借支工程款743,284.80元的诉讼请求，依法支持116,707.13元。对于***主张的利息，一审法院认为，虽然法律规定返还的不当利益包括原物和原物所生的孳息，但法定的孳息是指因法律关系所获得的利益，本案中，***主张的利息并非已经获得的利益。故对其要求***承担利息的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回***的全部诉讼请求。二、***于本判决生效之日起十日内返还***多借支工程款116,707.13元。本诉案件受理费人民币15,153.00元，减半收取人民币7,576.50元，由***负担。反诉案件受理费人民币11,233.00元，减半收取人民币5616.50，***负担4,735.00元，***负担881.50元。

本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

一、***为支持其上诉请求向本院提交了《迪庆州香格里拉城区10千伏及以下城网改造和城市集中供热配套供电设施改造工程项目竣工结算审核报告》，证明经过正规审计业主迪庆供电局认可***所做的工程，合计三条线路总工程款为2,549,974.44元。

经质证，***对该证据的三性予以认可，但对证明目的不予认可。

中江公司对该证据的三性予以认可，但对证明目的不予认可。1.该“报告”针对的结算主体为总承包单位、设计单位，而非针对违法分包再分包之后的实际施工人***，且结算的内容为工程款而非工人工资。2.建设工程合同无效应当参照合同约定计算工程款。3.订立的数份建设工程施工合同均无效，应当参照实际履行的合同结算工程款。4.根据九民纪要的规定，合同无效，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。建设工程合同无效，不应超出合同约定支付工程款。

火电公司对该证据的三性没有异议。

电网迪庆供电局对该证据的三性没有异议，但认为计算结果是***单方做的，火电公司不是相对人。

二、***为支持其上诉请求向本院提交了如下证据：

1.授权委托加工钢管塔地脚螺丝证明1份，证明供电局项目部认可的部分代购物资。

2.项目部部分人员工资及奖金发放表1份，证明项目部费用的组成部分。

3.竣工资料费支付说明1份，证明项目部所包含的工作及支出。

4.租用电缆、铁塔堆放地情况说明1份，证明部分材料保管费的真实性。

5.照片一组，证明召开项目管理会议及项目部的管理工作。

6.供电局领导到项目部组织开展防火演练照片一组，证明项目部存在的真实性。

7.项目部照片一组，证明项目部存在的真实性。

8.富滇银行印鉴卡片1份，证明项目部开户行开支的印鉴。

经质证，***对该1、2、3、4、5、6、8项证据不予认可，与本案实质性内容无关，对证明内容不予认可。对证据7项目部照片予以认可。

中江公司对证据1的三性予以认可，认为客观上印证火电公司接受委托后将标段一部分转委托给***代为采购及保管。对证据2、3的三性不作评论，客观上印证***设有项目部存在人员工资及相关费用的支出。对证据4的三性不作评价，客观上印证火电公司接受委托后将标段一部分转委托给***代为采购及保管。***自认未购买或保管过物资，根据权利、义务相统一的原则，***无权获得《工程资金流动表》三条线路单列的代购物资费和保管费。对证据5、6、7、8的三性予以认可，证明目的予以认可，根据***特别授权代理人的自认，***设立有项目部，支出相关费用。

火电公司对证据1、2、3不作评价，认为与公司无关。对证据4认为保管材料的部分是真实的，工程实施中确需做这些工作。对证据5、6、7的三性予以认可。对证据8予以认可，火电公司与***之间存在资金往来。

电网迪庆供电局对证据1的三性无异议。对证据2、3、4、5、7、8不发表质证意见，认为与供电局无关。

中江公司为支持其上诉请求向本院提交了如下证据：

第一组证据：1.《电力建设工程施工合同》；2.《香格里拉县城市电网改造工程10KV及以下项目施工劳务分包协议》（火电公司与中江公司）；3.《香格里拉县城市电网改造工程10KV及以下项目施工劳务分包协议》（中江公司与***）；4.《总体部分施工管理材料》；5.《卷内目录》；6.《施工组织设计》；7.《工程技术交底记录》；8.《工程施工安全交底单》；9.《关于2012年6月2日至6月8日香格里拉县城网改造工作周会会议纪要》；10.《关于成立抗洪抢险应急指挥部的紧急会议纪要》；11.《居日合变10KVA3供热区线路单项工程施工管理资料》；12.《卷内目录》（居日合变10KVA3供热区）；13.《居日合变10KVA3供热区分项工程质量验收记录》；14.《城北变10KVA13供热站单项工程施工管理资料》；15.《卷内目录》（城北变10KVA13供热站）；16.《城北变10KVA13供热站分项工程质量验收记录》；17.《城东变10KVA14供热区单项工程管理资料》；18.《卷内目录》（城东变10KVA14供热区）；19.《城东变10KVA14供热区工程质量验收记录》。

第一组证据证实：1.建筑工程项目系按照其内在的逻辑规律对工程项目进行有效地计划、组织、协调、指挥、控制的系统管理活动，包括但不限于项目前期策划、施工阶段划分、施工方法和施工机械选择、流程管理、采购管理、安全施工设计、环境保护等内容。2.***仅按照火电公司及***的规定和要求分包标段一中三条线路的具体施工，且***未能妥善施工，其分包的三条线路中存在其他实际施工人。3.***明知***挂靠中江公司分包该工程，明知自身不具备施工企业资质而承包工程项目，存在重大过错。4.火电公司对香格里拉县城市电网改造工程设立项目部，总体负责项目施工计划、组织施工、协调、指挥、控制城市电网改造工程施工管理工作。5.***作为标段一分包人，组建标段一项目部，参与项目抗洪抢险、参与施工阶段划分、施工方法和施工机械选择、流程管理、安全施工及质量验收、分项工程资料整理管理、环境保护、物资采购及保管等工作。6.建设工程合同无效或数份建设工程合同无效，应当参照实际履行的合同结算工程款。7.根据权利对等原则，各方当事人均有权参照合同约定支付工程价款。8.建设工程施工合同无效，在工程竣工验收合格的情况下，可以参照合同约定支付工程款，不应超出合同约定支付工程款。9.建设工程施工合同无效，工程价款应参照合同约定支付工程款，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。

经质证，***对中江公司提交的第一组证据的1、2、3、9、10、13、16、19三性予以认可。对证据4、5、6、7、8、11、12、14、15、16、17、18三性不予认可。对于本组证据证明内容不予认可。

***对中江公司提交的第一组证据的三性没有异议。

火电公司对中江公司提交的第一组证据的三性没有异议。

电网迪庆供电局对中江公司提交的第一组证据的1、4至19的三性没有异议。对证据2、3认为与供电局无关，不发表质证意见。

第二组证据：1.《香格里拉县城网工程量、结算事宜承诺书》；2.《承诺书》；3.《算账决议》。

第二组证据证实：根据法律规定，算账决议系当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成的协议，依法应当支持。即工程款依法应当按照算账决议进行结算。

经质证，***对中江公司提交的第二组证据三性予以认可。对证明内容不予认可。认为应以证据文字记录内容，结合其他证据的关联性及符合法律规定为准。

***对中江公司提交的第二组证据没有异议。

火电公司对中江公司提交的第二组证据没有异议。

电网迪庆供电局对中江公司提交的第二组证据认为与其无关，不发表质证意见。

第三组证据：1.《项目部费用记录表》；2.《项目部工资表》；3.《业务委托书》。

第三组证据证实：1.根据施工协议及算账决议，***按承担工程总价，分担本次城网改造工程“项目部”组建费用的6.8%。2.***为完成城网改造工程项目，实施组织施工、安全质量保障、工程资料整理及工程施工管理工作。组建标段一项目部，并租赁房屋，聘用项目组工作人员。3.项目部为完成城网改造工程标段一实际产生有费用。

经质证，***对中间公司提交的第三组证据的三性不予认可，证明内容不予认可。

***对中江公司提交的第三组证据没有异议。

火电公司对中江公司提交的第三组证据没有异议。

电网迪庆供电局对中江公司提交的第三组证据认为与供电局无关，不发表质证意见。

第四组证据：1.《2010迪庆城网工程10KV及以下补充协议》；2.《代购物资情况说明》；3.《农业银行电子回单》；4.《城农网凭证》；5.《工程资金流向表》；6.《工程资金流向表》（A3区电缆线路工程）；7.《工程资金流向表》（A13区电缆线路工程）；8.《工程资金流向表》（A14区电缆线路工程）；9.《民事上诉状》。

第四组证据证实：1.合同约定所有装置性材料由供电局提供，合同履行过程中，供电局委托火电公司代为采购并代为保管，火电公司接受委托后转委托给***代为采购及保管。2.A2、A13区两条线路工程价款79,211.33元中，单列代购物资费用27,020元及保管费91,776.49元。3.根据相关协议约定及三条线路实际施工情况，***自始未购买物资及保管物资。***无权取得两条线路工程款中的代购物资款及保管费。

经质证，***对中江公司提交的第四组证据1、2、3、4、6、7、8的三性及证明内容均不予认可。对证据5、9予以认可，特别第5项证据证明三条线路，即A3、A13、A14的工程款经业主迪庆供电局《工程结算审计表》（2015年12月25日）证明总施工款合计为2,549,974.44元，其中A3区电缆线路工程款为265,265.70元，A13区电缆线路工程款为555,079.57元，A14区电缆线路工程款为1,729,629.17元。

***认为与其无关，不发表质证意见。

火电公司对中江公司提交的第四组证据没有异议，但提出只是部分转委托，火电公司也做了一部分代购保管工作。

电网迪庆供电局对中江公司提交的第四组证据的三性没有异议。

第五组证据：1.《香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目施工分包结算会议纪要》；2.《工程结算表》。

第五组证据证实：工程款中应分摊超领材料费22,779.25元。

经质证，***对中江公司提交的第五组证据1的三性予以认可，认为不仅证明A14线的130万元被借出，导致A14线路资金短缺未能支付其工程款。还证明火电公司与中江公司将该130万元抵消其他债务，导致火电公司与中江公司该A14线的工程款来针对***是不真实，应以供电局《工程竣工审核报告》附件资金流向表A14线记录数据为准。对证据2的三性不予认可，应以供电局《工程竣工审核报告》及附件为准，对证明内容不予认可。

***对中江公司提交的第五组证据没有异议。

火电公司对中江公司提交的第五组证据没有异议。

电网迪庆供电局对中江公司提交的第五组证据认为与供电局无关，不发表质证意见。

第六组证据：1.《承诺书》；2.《民事判决书》（2017）云3401民初276号；《民事判决书》（2019）云3401民初492号。

第六组证据证实：1.建设工程施工分包合同无效，***存在重大过错，依法不得因此受益。2.***诉讼请求明确起诉之日计算利息。3.利息应自生效法律文书确认工程款金额及支付时间届满之日起计算。

经质证，***对中江公司提交的第六组证据予以认可，但对证明内容不予认可。

***对中江公司提交的第六组证据没有异议。

火电公司对中江公司提交的第六组证据没有异议。

电网迪庆供电局对中江公司提交的第六组证据1认为与其无关，不发表质证意见。对证据2、3的三性没有异议。

火电公司为支持其上诉请求向本院提交了如下证据：

第一组证据：（一）综合部分：1.《施工组织设计》；2.《施工组织设计报审表》；3.《开工报告》；4.《工程开工报审表》；5.《工程技术交底记录》；6.《工程施工安全交底单》；7.《香格里拉县人民政府关于香格里拉县县城城网建设工作协调会的专题会议纪要》；8.《关于成立抗洪抢险应急指挥部的紧急会议纪要》。（二）单项工程部分：1.《城北-江克变10KV主干线工程单项工程施工管理资料》；2.《居日河-4#环网橱柜10KV主干线工程单项工程施工管理资料》；3.《居日河-城东变1回10KV主干线工程单项工程施工管理资料》；4.《2010年迪庆州城市电网建设改造工程香格里拉县10KV及以下项目补充协议》（物资保管协议）；5.《2010年迪庆州城市电网建设改造工程香格里拉县10KV及以下项目物资代购情况说明及清单》；6.《城北-江克变10KV主干线工程三级自检报告及竣工验收报验单》；7.《居日河-4#环网橱柜10KV主干线工程三级自检报告及竣工验收报验单》；8.《居日河-城东变1回10KV主干线工程三级自检报告及竣工验收报验单》；9.《调试报告》；10.《迪庆供电局关于成立2010年香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目启动验收委员会的通知》；11.《存放保管协议》。

第一组证据证实：1.火电公司为完成工程建设任务，成立了工程项目部，负责全面履行合同义务。编写工程施工组织设计、施工技术方案，方案获准后，在施工前又组织技术交底、安全交底工作，再按方案组织施工。2.火电公司作为工程承包人，定期参加业主及政府组织的相关协调会议，并按会议要求调施工方案并组织施工，投入资源完成抗洪抢险等工作。3.施工过程中，云南火电严格执行质量三级验收制度，确保了工程施工质量和安全生产。4.工程竣工后，云南火电又按合同约定完成了竣工资料的凭证、编制、审定并移交业主。

经质证，***对火电公司提交的第一组证据综合部分1至8予以认可。对单项工程部分证据1至8不予认可，与***三线无关，对证明内容不予认可。对证据9、10予以认可。对证据11不予认可，合同主体及权利义务与***无关。

***对火电公司提交的第一组证据三性没有异议，证明目的没有异议。

中江公司对火电公司提交的第一组证据三性予以认可。

电网迪庆供电局对火电公司提交的第一组证据三性无异议。对证据11不发表质证意见，与其无关。

第二组证据：1.《投入人员工资统计》；2.《项目开支费用财务凭证》；3.《物资采购货运发票及付款凭证》；4.《中华人民共和国税收通用完税证》。

第二组证据证实：火电公司为完成工程施工，投入了大量的人力、物力和财力，形成了成本和费用支出。

经质证，***对火电公司提交的第二组证据不予认可，对证明内容不予认可。

***对火电公司提交的第二组证据三性没有异议，对证明内容没有异议。

中江公司对火电公司提交的第二组证据的三性不予以评价。

电网迪庆供电局对火电公司提交的第二组证据不发表质证意见，与其无关。

电网迪庆供电局未向本院提交证据。

经审查，本院对各方当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

一、对于***提交的证据《迪庆州香格里拉城区10千伏及以下城网改造和城市集中供热配套供电设施改造工程项目竣工结算审核报告》，本院认为该证据是电网迪庆供电局项下的所有工程的结算汇总表，与本案有一定的关联性，本院予以确认。

二、对***提交的证据1至8与本案有一定的关联性，本院予以确认。

三、对中江公司提交的第一组证据与本案有一定的关联性，本院予以确认；对中江公司提交的第二组证据，各方当事人签字确认，***无异议，故本院予以确认；对中江公司提交的第三组证据与***提交的证据能相互印证，故本院予以确认；对中江公司提交的第四组证据，其中三份资金流向表系中江公司单方提供，不符合证据要求，本院不予确认，其他证据本院予以确认；对中江公司提交的第五组证据有各方当事人的签字认可，故本院予以确认；对中江公司提交的第六组证据各方当事人均没有异议，故本院予以确认。

四、对火电公司提交的第一组证据（一）1至8，各方当事人均没有异议，本院予以确认，第一组（二）1至8与本案无关，本院不予确认。对证据9、10各方当事人没有异议，本院予以确认；对火电公司提交的第二组证据能与中江公司提交的证据相互印证，本院予以确认；对火电公司增加的证据《存放保管和吊装协议》，合同主体及权利义务与***无关，故本院不予确认。

综上，对一审认定的事实及证据和双方当事人无异议的部分，本院予以确认，作为二审定案的依据。

本院认为，本案二审的审理焦点是：一、涉案工程款应如何计算，即，涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算。二、***的反诉是否应该支持。

针对焦点一：***挂靠中江公司后，以该公司香格里拉电力工程项目部委托人的名义于2011年5月10日与***签订《香格里拉县城市电网建设改造工程10KV及以下项目分项工程施工协议》，因***将工程发包给不具备施工资质的个人进行施工，故该合同应认定为无效合同。该合同第四款第一项对结算方式进行了约定，即，单项工程“包工部分包料”结算总额=火电公司结算给本协议“甲方”的单项工程“包工部分包料”款总额*0.90-结算2.5%的质保金-从甲方领用或租赁的本应由乙方自备的材料、机械费用-安全质量责任考核应扣减部分。关于涉案工程款应如何计算。首先，对于验收合格的工程，合同确认无效后，***可以请求按照合同的约定支付工程款，***同样可以主张按照合同约定支付工程款，而且无论***或***选择与否，除非双方另行协商一致以合同约定的结算方式进行结算，否则均应参照合同约定支付工程款，***无权要求按照工程定额标准进行结算。其次，鉴于建设工程的特殊性，合同无效，但***的劳动已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。***主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据，***不应获得比合同约定更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。结合本案事实，当事人订立的数份建设工程施工合同无效，应支持参照实际履行的合同结算工程价款的请求。同时，当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成协议，应当予以支持。因此，工程款结算应按施工协议、审计结论，再按单项工程量划分边界条件进行。即，最终应支付款项=（火电公司审批给***的单项工程款总额-合同约定扣减项目-代缴税金）90%-其他施工人完成部分工程款-已支付工程款-借支款项。

针对焦点二：关于***的反诉部分。***于2017年委托云南凯迈建筑工程咨询有限公司对***完成的三条单项工程施工量进行了工程（造价）预算，预算总价为495，804.15元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人应当按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的。不予支持”的规定，结合本案事实，双方已经约定了按照固定价结算工程价款，且***自行委托鉴定机构作出的鉴定结论***不予认可，故本院不支持***委托云南凯迈建筑工程咨询有限公司对***完成的三条线的单项工程施工量预算总价为495,804.15元的反诉主张。***的反诉请求依法应予驳回。

综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，上诉人***、***、中江公司、火电公司的上诉请求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持香格里拉市人民法院（2019）云3401民初492号民事判决第一项，即“驳回原告（反诉被告）***的全部诉讼请求”；

二、撤销香格里拉市人民法院（2019）云3401民初492号民事判决第二、三项，即，二、“原告（反诉被告）***于判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）***多借支工程款1,167,607.13元”。三、“驳回被告（反诉原告）***的其他反诉请求”；

三、驳回***的全部反诉请求。

一审本诉案件受理费15,153.00元，减半收取7,576.50元，由一审原告（反诉被告）***负担。一审反诉案件受理费11,233.00元，减半收取4,735.00元，由一审被告（反诉原告）***负担。本案二审本诉案件受理费7,576.50元，由上诉人（原审原告、反诉被告）***负担。二审反诉案件受理费5,616.50元，由上诉人（原审被告、反诉原告）***负担。对向中江公司收取的上诉案件受理费15,153.00元，火电公司收取的上诉案件受理费15,153.00元，由本院退还给中江公司和火电公司。

本判决为终审判决。

审判长　　潘敏声

审判员　　阿史木

审判员　　杨德康

二〇二〇年七月七日

法官助理 乔春燕

书记员 丹增次仁