某某与江苏广厦建设监理有限公司劳务合同纠纷二审民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院 民事裁定书 （2017）苏03民终6693号 上诉人（原审原告）：***，男，1955年11月2日生，汉族，江苏广厦建设监理有限公司退休职工，住徐州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：***，江苏永伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏广厦建设监理有限公司，住所地徐州市煤建路****。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏清正苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏清正苑律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人江苏广厦建设监理有限公司（以下简称广厦公司）劳务合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初5324号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销一审裁定，发回重审或指令一审法院实体审理；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定双方当事人之间签订的《太仓滨河花园项目经营承包办法》及补充协议实际应为企业内部的绩效考核管理制度，不属于平等民事主体之间的纠纷，不应作为民事案件予以处理，实属认定事实错误。1、《太仓滨河花园项目经营承包办法》系被上诉人制作，其中约定上诉人为承包人，并对该项目实行全面独立核算，自负盈亏……。从约定的内容来看，被上诉人是将该承包办法作为内部承包协议对待，这是当时双方的真实意思表示。被上诉人作为国企，应清楚企业内部管理制度与内部承包协议的区别。2、该承包办法签订后，双方均能按约定义务履行，被上诉人每月都将项目部人员工资通过银行发放，工资明细单以电子邮件的方式发送给上诉人，以便工程竣工后结算劳务费。一审庭审中，被上诉人要求将上述人员工资全部从包干费用中扣除。上诉人对扣除人员工资没有异议，仅对部分人员工资组成中扣除的项目及数额有异议。3、被上诉人于2013年3月12日向上诉人支付的10万元劳务费，所开发票品名应被上诉人要求填写为“太仓市滨河花园住宅工程监理劳务费”，显然应将该承包办法定性为内部承包协议。4、因上诉人系被上诉人职工，又因该承包办法系被上诉人制作，因此其中约定一些不平等的管理性条款也属正常，并不影响实际履行，如出现分歧，应作出对上诉人有利的解释。二、一审法院适用法律错误。双方当事人虽然存在劳动关系，但双方之间签订的《太仓滨河花园项目经营承包办法》并不违反相关法律规定，应认定为合法有效。仅本协议而言，上诉人与被上诉人双方系平等主体，双方之间因履行协议而产生的纠纷，属于人民法院受案范围。故一审裁定驳回上诉人的起诉属适用法律错误。 广厦公司辩称，1、一审法院裁定驳回起诉具有事实依据。首先，上诉人与被上诉人之间系劳动关系，其在太仓项目部实际从事监理阶段，即履行《太仓滨河花园项目经营承包办法》期间系被上诉人单位员工，依法应经过劳动仲裁前置程序。其次，劳务费的发票并不能说明上诉人与被上诉人之间系劳务关系。监理人员在项目部工作期间，属于单位外派工作，其工资福利必然需要按照项目部及公司文件核算，上诉人以项目部全体人员的名义向公司要求预支10万元款项，因总公司规定不能白条入账，故告知上诉人开具发票结算。该发票的开具，是被上诉人内部财务结算的要求，仅作为付款依据，其性质并非上诉人所称的劳务费用，更不能据此得出双方之间系劳务关系的结论。再次，一审判决书在查明阶段的事实是正确的，上诉人的上诉内容仅是对一审判决的本院认为部分有异议，此为一审法院的法律适用问题，不应当表述为一审法院认定事实错误。2、《太仓滨河花园项目经营承包办法》约定的条款内容完全是单位内部的绩效考核。根据该承包办法和补充协议所约定的内容看，该办法涉及到项目部人员的工资待遇、效益工资、公司的规章制度、项目竣工考核、安全事故的奖惩、完成合同任务、项目的竣工考核及经公司同意后分配利润等内容，由此可以看出，该承包办法实质上属于单位内部的绩效考核制度，类似单位内部的责任状；约定的内容体现的是管理与被管理的性质，具有明显的隶属关系。该承包办法是上诉人主动向被上诉人提出的，其内容是经过双方协商后确定的，是公司内部根据责任人实际履行的情况进行绩效考核及分配的依据。3、《太仓滨河花园项目经营承包办法》对双方权利义务的约定，体现了双方的上下级关系，并非平等的民事主体关系。从主体看，上诉人仅是项目部的代表，系被上诉人派驻在太仓项目部的总监，而上诉人一审主张的内容却包括了全体项目部成员可能获得分配的部分，且其未获得其他监理工程师的授权，无权就该承包办法内容进行主张。从人财物的管理上看，其不享有资金使用的自主权及利润的分配权，需经被上诉人同意。从实际履行上看，双方体现的是内部根据绩效进行考核结算的关系。4、即使根据《太仓滨河花园项目经营承包办法》进行考核结算，上诉人的一审诉讼请求也不能成立。该承包办法第二条第3项中，已将项目部监理人员的工资福利部分明确约定在110万元的包干费用中，上诉人对此也是认可的。经计算，上诉人在一审中明确认可应当扣除的费用有964567.23元，其余应扣除的费用中，项目部人员的工资差额为228304.14元，项目部房屋租金92625元，应扣除的其他费用149274.6元，催收监理费产生的费用78413.93元，上诉人2011年工资28840.4元，项目部人员社保费用201717元，以上共计1743742.3元。该实际支出已远超出上诉人一审所主张的151.5万元的总包干费用。 ***向一审法院起诉请求：1、判令广厦公司支付劳务报酬783152元及利息（利息自2013年2月1日起至判决给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由广厦公司承担。事实与理由：2009年3月28日，广厦公司与委托人太仓市城通建设投资有限公司签订《建设工程委托监理合同》并约定：工程名称为太仓市滨河花园监理工程，期限自2009年3月28日至2011年3月8日，监理报酬为3147200元，支付条件及期限详见《建设工程委托监理合同》第三部分专用条件第三十九条。合同签订后，广厦公司任命***为太仓市滨河花园监理工程总监理工程师，由其全面负责该项目的监理工作。其后广厦公司又责令***承包该项目，并于2010年2月8日与其补签了《太仓滨河花园项目经营承包办法》，合同约定：太仓市滨河花园监理工程项目承包包干费用为1100000元，项目部人员工资从承办人包干费中支出且由公司代理支付，监理服务期自2009年3月13日起计24个月。后因工期延续，广厦公司于2011年3月13日与***签订补充协议，约定延期监理期间项目部费用按每月41500元包干使用。2011年12月30日，该工程竣工验收并交付使用，委托人将全部监理费用支付给了广厦公司。但广厦公司没有按照协议约定将劳务费全部支付给***。根据协议约定，承包期间劳务费用总计为1515000元，扣除广厦公司已经支付给***的731848元，尚欠783152元。经多次索要，广厦公司以各种理由拒绝支付。 一审查明：***于2006年3月15日自徐州矿务集团有限公司调入广厦公司，双方建立劳动关系。2015年11月，***办理退休手续并开始领取退休工资。2009年3月28日，太仓市城通建设投资有限公司（委托人）与广厦公司（监理人）签署《太仓市滨河花园商住用房委托监理合同》，约定委托人委托监理人监理太仓市滨河花园监理工程，合同期限自2009年3月28日起至2011年1月6日止；监理报酬计3147200元，其中基本报酬为监理报酬的70%，考核报酬为监理报酬的30%；监理费支付的方式为桩基完成付基本报酬的10%，，地下室完成付至基本报酬的20%工程主体封顶付至基本报酬的35%，室外工程竣工验收合格付至基本报酬的70%，考核结束付至经考核确定的监理报酬的85%，余款一年后付清（竣工验收结束1个月对监理考核结束）；如因非监理人原因而延长工期者，其延长期在四个月内不增加监理费，超过四个月以上的监理报酬按下述公式计算，并在竣工验收后结算付清。附加工作报酬=（附加工作日数×实际需投入的监理人员数×合同报酬）/（监理服务日×投标监理人员总数），若工程竣工决算后，工程实际总造价与合同总造价（200000000元）有增减时不作调整；所有监理人员（包括总监）必须是本工程的专职人员，不得在其他工程兼职，本工程的监理部人员必须与投标文件所报人员相符，业主和代建公司有权根据工程需要随时要求监理人增加投标文件以外相关专业监理人员（不另行增加费用）；所有监理人员的更换须提前一星期通知委托方和代建公司，且须得到委托方和代建公司的书面认可，未经同意调换本合同监理组成人员视为监理人的违约行为。总监理工程师不到位，监理人承担违约金300000元，擅自调换总监代表，监理人承担违约金100000元/人次，擅自调换专业监理工程师，监理人承担违约金50000元/人次，委托人可根据监理人人员到位情况保留解除本监理合同的权利，并由监理人承担直接或间接损失；总监到位率必须按照投标承诺执行（每月不少于21工作日，每少一天承担违约金5000元），无正当理由不得请假，确需请假的必须以书面形式报经委托人及代建公司同意；委托人及代建公司有权根据监理人员现场工作情况表现提出更换总监及其他监理人员，监理人必须服从；根据工程进展情况，监理人必须按照工程需要调整作息时间或节假日正常上班（加班费已含在监理费中）；另监理报酬的70%为基本报酬，30%作为考核报酬，以上附加协议条款累计处罚金额以监理报酬的30%为限额；总监理工程师和从事工程监理及相关服务工作的主要人员名单及进场时间如下：***（总监，2009年3月进场，国家注册监理师）、***（总监代表，2009年3月进场，国家注册监理师）、***（桩基专监，2009年3月进场，省注册监理师）、***（土建专监，2009年6月进场，国家注册监理师）、***（土建专监，2009年6月进场，国家注册监理师）、***（土建专监，2009年3月进场，省注册监理师）、***（土建专监，2009年7月进场，省注册监理师）、***（土建专监，2009年5月进场，专监）、***（土建专监，2009年3月进场，专监）、***（土建专监，2009年7月进场，省注册监理师）、***（造价专监，2009年5月进场，国家注册监理师）、***（给排水专监，2009年7月进场，国家注册监理师）、***（市政专监，2010年10月进场，国家注册监理师）、***（电气专监，2009年7月进场，国家注册监理师）、***（测量专监，2009年3月进场，省注册监理师）、***（土建专监，2009年7月进场，专监）、***（材料见证，2009年3月进场，监理员）、***（资料员，2009年3月进场）。 2009年3月30日，广厦公司向太仓市城通建设投资有限公司印发《关于成立太仓滨河花园工程监理（桩基）项目部的通知》，其中载明：依据双方签订的滨河花园工程监理合同，我公司为更好履行监理合同，现就该项目部人员组成如下：项目总监理工程师：***，总监代表：***，监理工程师：***、***、***、***，监理员：***。2009年5月27日，广厦公司向太仓市城通建设投资有限公司出具总监任命书，其中载明：根据建设工程的需要，我公司决定任命***同志为贵单位的滨河花园工程项目总监理工程师，全面负责该项目的监理工作。2009年6月1日，广厦公司向太仓市建筑管理处提交建设工程落实监理单位备案表，其中载明：招标工程项目名称为太仓市滨河花苑监理工程，开竣工日期为2009年3月25日至2011年1月6日，监理单位为广厦公司，监理资质等级为甲级，工程监理项目班子包括***、***、***、***、***、***。同日，***到岗开始工作。2009年12月10日，苏州源泰投资有限公司就太仓滨河花园工程监理人员不足事宜向广厦公司发送滨河花园2009第（20091209044）号工程联系单，其主要内容为：1、监理人员及现场情况：现场目前的施工进度为除3#楼未开工外，其余各楼号均已开工，，地下车库的底板已近尾声而贵司派驻滨河花园项目部的监理人员目前只有8人，考虑监理人员的轮休，实际只有6人在场，包括总监及总监代表，与合同上的18人严重不符，不满足合同要求，且安装监理人员仅一名……上述监理人员不足现象也口头与贵司相关负责人及派驻现场的总监进行多次沟通及联系，均未得到落实。2、合同要求：根据《太仓市滨河花园商住用房委托监理合同》“附件四”，监理人员应为18人，除一位市政专监明年10月份到场外，其余17人均应到场。根据合同要求，附件一附加条款中第2条，委托人可根据监理人人员到位情况保留解除本监理合同的权利，并由监理人承担直接或间接损失。3、滨河花园是太仓市的重点建设项目，是保障性住宅，要创姑苏杯的项目，望贵司能从思想和行动上引起重视，依据本项目的委托监理合同要求，认真遵守合同约定，按合同要求配备监理人员，对于按合同要求未到位的监理人员，最迟应在12月底前到位，合理分工，认真履行合同条款。再次提醒贵司，若贵司增加的监理人员不在合同名单内，应提前上报甲方审核通过后按时到位。2010年2月8日，广厦公司的工作人员***与***签订了《太仓滨河花园项目经营承包办法》，其内容为：为了鼓励昆山分公司人员在外创业，积极开拓监理外部市场，提高公司效益，经公司研究决定对太仓滨河花园项目实行承包经营，自负盈亏。具体如下：一、经济考核责任。1、承包人应按照滨河花园项目委托监理合同的约定，认真完成对滨河花园工程的三空两管以协调任务。2、实行全面独立核算、自负盈亏。3、项目实现安全生产，杜绝死亡及重伤事故。如出现安全事故按集团公司对总公司的考核办法执行。二、各项承包的指标。1、太仓滨河花园项目承包包干费用为1100000元，营业税由公司承担。2、项目部人员的工资（含各种提取费用）按公司有关规定执行，从承包人包干费用中支出且由公司代理支付，每季度结算一次，效益工资上浮部分按总公司规定执行，聘用人员待遇按总公司有关规定执行。3、监理服务期：24个月，从2009年3月13日起。4、承包人必须建立健全财务制度，各种费用手续必须齐全，且责任明确。三、责任与权利。1、项目部需认真履行监理义务，维护公司利益，树立公司的品牌形象，完成合同约定的任务，公司每月进行一次监理业务自查。2、承包人在项目施工期间出现质量、安全事故和差错，每次事故对承包人罚款10000元；如出现建设主管部门对公司处罚，公司对承包人罚款10000元。3、承包人负责收回监理合同约定的项目监理费，因承包人的原因造成项目监理费的不能全部回收，承包人承担未收回部分的15%。4、承包人在承包期间工资按照4000元发放，承包人应发工资余款待项目竣工考核后补齐。5、项目部办公及生活硬件物品公司承担，产权归公司所有，项目结束后承包人负责归还，丢失照价赔偿。6、承包人在完成监理合同规定任务和上述指标后根据余款进行分配，分配需经公司同意。7、本协议未尽事宜另行协商解决。该协议下方代表人处有***的签名，承包人处有***的签名。2010年3月30日，广厦公司向太仓市城通建设投资有限公司印发《申请调整项目监理人员的请示报告》，其中载明：随着贵公司滨河花园项目的进展，我公司为了更好的做好该项目的监理，申请调整项目监理人员如下：水电专监***调离本部，由***接任；土建专监***调离本部，由***接任；新增监理员***。2011年3月4日，太仓市城通建设投资有限公司就太仓滨河花园工程监理人员不足事宜向广厦公司发送建设单位工程联系单，其主要内容为：目前，太仓滨河花园工程已全面进入装饰及安装阶段，同时市政也在近日进场施工，从工程现场情况来看，你公司所安排在本工程上的监理人员一直都是人手不足，监理合同约定的监理配备人员为18人，节后你部现场监理人员仅有5人（总监1人，安装专监1人，土建专监1人，监理员2人），由于近期工程工期压力较大，各工种各专业均已全面进场施工，与监理合同所约定的相差甚远，根本不能满足施工监理的需求。现要求贵公司在3月15日前，至少增加安装监理工程师1名，市政监理工程师1名及土建监理工程师2名到位，现有人员必须保持稳定，不得变动。否则我公司将按合同约定相关事项执行。2011年3月13日，广厦公司昆山分公司与***签署《补充协议》，其内容为：双方根据太仓滨河花园工程项目监理合同以及对滨河花园项目监理承包办法，就附加监理工作（延期监理工作）期间，项目监理承包办法如下：1、附加监理工作（延期监理工作）期间项目部费用按每月四万壹仟伍佰元正包干使用。2、其他仍按原承包兑现办法执行。3、未尽事宜另行协商解决。该协议下方加盖有广厦公司昆山分公司的印章及***作为代表的签字，***在承包人处签字。2011年10月30日，太仓滨河花园监理工程竣工。项目监理机构人员包括：***、***、***、***、***、***、***、***，其中***为总监理工程师。太仓市城市建设投资有限公司于2011年12月30日对监理工程作出评价：监理服务质量、业务水平均很出色，履行合同能力较好，监理工作任务完成的很好，建设单位满意。2011年12月27日，广厦公司向太仓城通建设投资有限公司发送《关于附加监理工作期限及附加工作酬金事宜的请示》，主要内容为：根据监理委托合同约定，在监理委托合同期满非监理原因使监理延期服务，则从监理合同到期起免费服务4个月，即2011年1月7日进入免费服务期至2011年5月6日止。从2011年5月7日起为附加监理服务期。根据工程进展情况，2011年12月23日室外工程通过验收合格（考虑工程通过竣工验收后施工单位在验收前后发现的一些缺陷问题，还需要进行整改，施工资料还需要整理移交归档），经与业主协商并同意，监理附加工作服务于2012年1月10日结束。依据2012年1月10日监理服务结束，监理延期无偿服务4个月从2011年1月7日至2011年5月6日止，有偿服务为从2011年5月7日至2012年1月10日止，计249天。根据监理委托合同约定，监理附加工作酬金计算公式：（附加工作日数×实际需投入的监理人员数×合同报酬）/（监理服务日×投标监理人员总数），延期有偿服务工资报酬为：监理延期投入8名监理人员，按8人249天计算，即监理附加工作酬金=（249天×8×314.72万）/（651天×13）人=74.08万，根据合同约定工程竣工验收后支付监理附加工作酬金。特报请业主审核批准为盼。业主现场代表***在该请示下回复：根据监理合同约定，延期监理有偿服务期从2011年5月7日至2012年1月10日计249天属实，附加工作酬金计算如下：314.72万/（651天×16人）×249天×5人=37.62万元。2012年1月12日，***将广厦公司项目监理部（12）的图章移交给广厦公司。 2012年1月13日，广厦公司滨河花园监理部向太仓城通建设投资有限公司提交《申请竣工后监理费报告》，主要内容为：太仓滨河花园工程在2011年12月7日第一批7栋楼通过建设主管部门验收，2011年12月21日第二批所有工程及室外工程通过建设主管部门验收合格。依据监理合同约定：室外工程验收合格后一个月内考核结束，至2012年1月22日考核结束。经查监理合同：1、总监理费为314.72万，基本报酬为监理费的70%，即220.304万。考核报酬为监理费的30%，即91.146万。2、主体结构封顶已付基本报酬的35%，即77.1064万元；3、2011年1月支付20万，累计支付99.1064万元；4、2011年6月28日支付20万，累计支付117.1064万元；5、2011年8月28日申请支付20万，最终支付10万，累计支付127.1064万，为总监理费的40%，基本报酬的57.69%；6、2011年12月22日，申请支付工程竣工合格后基本报酬的70%，即27万，累计总支付154.1064万。根据合同约定，室外工程竣工合格后一个月内考核结束，付至总监理费的85%，即267.512万，减去已付的154.1064万，为113.4056万，本次应付款为113.4056万元。余款竣工合格一年后付清。特请示业主同意给予支付为盼。2009年7月至2014年1月，太仓城通建设投资有限公司向广厦公司共计支付监理费3523400元（包括延期监理费376200元），其中2012年1月至2014年1月支付2253640元。2013年3月12日，广厦公司向***支付劳务费100000元，并由江苏省徐州市国家税务局第三税务分局代开通用机打发票，其中载明：付款方为广厦公司，收款方为***，品名为太仓滨河花园住宅工程监理劳务费。后因广厦公司未再向***支付监理费用，故***遂于2016年9月6日诉至法院，要求判令广厦公司支付劳务报酬783152元及自2013年2月1日起至判决给付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。广厦公司以辩称理由不同意***的诉讼请求。 一审法院认为：***系广厦公司的员工，双方之间的劳动关系并不因《太仓滨河花园项目经营承包办法》及《补充协议》而变更为劳务关系。而双方签订的《太仓滨河花园项目经营承包办法》及《补充协议》虽然约定实行独立核算、自负盈亏，且确定了包干费用以及收回合同约定的监理费用的责任，但其中更约定“项目部人员的工资（含各种提取费用）按公司有关规定执行，从承包人包干费用中支出且由公司代理支付，每季度结算一次，效益工资上浮部分按总公司规定执行，聘用人员待遇按总公司有关规定执行……承包人必须建立健全财务制度，各种费用手续必须齐全，且责任明确……承包人在承包期间工资按照4000元发放，承包人应发工资余款待项目竣工考核后补齐……承包人在完成监理合同规定任务和上述指标后根据余款进行分配，分配需经公司同意”以及“项目部需认真履行监理义务，维护公司利益，树立公司的品牌形象，完成合同约定的任务，公司每月进行一次监理业务自查……承包人在项目施工期间出现质量、安全事故和差错，每次事故对承包人罚款10000元；如出现建设主管部门对公司处罚，公司对承包人罚款10000元”等内容，说明***作为承包方在履行合同中需要接受广厦公司企业意志的约束且不享有资金管理使用的自主权及利润分配决定权；而结合双方在庭审中关于项目部监理人员的调配问题的争议，***对履行合同需要的监理人员也不享有自主任用、调配及报酬支付的权利；就外部关系而言，太仓滨河花园项目的委托方就涉及有关监理事项也仅与广厦公司联系且涉案监理合同履行的后果亦由广厦公司承受，***仅系广厦公司为履行监理合同派驻监理项目的总监理。因此，双方签订的《太仓滨河花园项目经营承包办法》及《补充协议》实际应为企业内部的绩效考核管理制度，而非平等主体之间的民事合同，***在签订及履行上述协议的过程中体现的是对广厦公司的隶属性而非平等主体的独立性，故双方之间的争议不属于平等民事主体之间的纠纷，不应作为民事案件予以受理。双方就承包监理工程费用产生的纠纷应另寻法律途径解决。遂裁定，驳回原告***的起诉。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审法院一致。 本院认为，上诉人***与被上诉人广厦公司签订《太仓滨河花园项目经营承包办法》及《补充协议》时，双方尚处于劳动关系存续期间，以上承包办法及补充协议系双方基于履行劳动合同的内部承包协议，是企业内部经营管理的一种方式，并未改变双方之间存在劳动关系的事实。《太仓滨河花园项目经营承包办法》虽约定全面独立核算、自负盈亏，但对于人员工资、完工后的监理余款分配等合同内容，亦约定需按被上诉人广厦公司的有关规定执行或经同意，故一审法院据此认定双方仍是不平等的管理与被管理的关系，不应作为普通民事案件由人民法院直接予以受理，并无不当，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一七年十月二十三日 书记员***