天津市城乡建设工程监理有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民事判决书

（2019）津01民终4414号

上诉人（原审被告）：天津市城乡建设工程监理有限公司，住所地天津市和平区重庆道长乐里5号。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，天津元普律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1973年11月11日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。

委托诉讼代理人：***，天津世杰律师事务所律师。

上诉人天津市城乡建设工程监理有限公司因与被上诉人**劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院（2018）津0101民初8079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津市城乡建设工程监理有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天津市城乡建设工程监理有限公司上诉请求：1．撤销天津市和平区人民法院（2018）津0101民初8079号民事判决书，改判上诉人不予支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金67837.5元，不予支付被上诉人2017至2018年度冬季采暖补贴335元及集中供热采暖补助185元。2．诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：在进行公告方式解除合同前，均非上诉人的原因造成返岗通知不能有效送达，上诉人无奈发出公告。一审认定事实错误，混淆了违法解除劳动合同与不发生解除劳动关系效力两个概念。上诉人认为解除劳动合同关系是合法的，不应支付被上诉人赔偿金。

**辩称，不同意上诉人的全部上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金898074.10元；2．判令被告支付原告自2016年11月至2018年7月期间21个月的工资409990.35元；3．判令被告支付原告2017年****费632元与采暖补贴335元、供热补贴185元；4．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：1995年7月原告入职被告处与被告建立劳动关系。2006年6月1日，原、被告签订劳动合同，合同期限自2006年6月1日起至2011年5月31日止，原告担任监理岗位，实行标准工时制。2011年6月1日，原、被告续签无固定期限劳动合同，无固定期限自2011年6月11日始。2014年8月25日，原告由被告任命为常务副经理。2016年10月11日，原告以自身能力有限、无法胜任工作为由向被告申请辞去常务副经理职务另行安排其工作，同年10月25日被告同意原告的辞职申请，决定另行安排原告的工作。

2018年4月25日，被告工会委员会作出《工会意见书》载明，鉴于员工**严重违反劳动纪律，长时间无故旷工，同意与该员工解除劳动合同。2018年4月26日，被告在今晚报发出通知，自2018年4月25日起与原告解除劳动合同关系。2018年7月16日，原告向天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告给付工资、违法解除劳动合同赔偿金等费用。2018年9月3日，天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会作出津河北劳人***（2018）第238号裁决书，裁决内容为：一、自裁决生效之日起五日内被申请人一次性支付申请人赔偿金93150元；二、自裁决生效之日起五日内被申请人一次性支付申请人2017-2018年度冬季取暖补贴335元；三、驳回申请人的其他申请请求。后本案原告不服，提起本案诉讼。

被告的《劳动保障规章制度》中第十七条规定：……（三）员工违反公司规章制度，可分为一般违规及严重违规两类，一般违规的员工，公司将对其违规行为提出警告；严重违规的员工，公司按照相关法规有权解除/终止劳动合同，3次一般违规相当于1次严重违规。（四）员工违规行为的界定：……（2）一年内迟到、早退累计达到5次的记一般违规1次，累计达到8次的记一般违规2次，累计达到8次以上的记严重违规，一年内累计旷工达到3天的记一般违规1次，累计达到5天的记一般违规2次，累计达到5天以上的记严重违规。《劳动保障规章制度》经过了职工代表大会通过并在被告公司邮箱系统公示。

庭审中，双方对原告自2016年10月起一直未到被告处上班，被告已发放原告工资至2016年10月及自2016年11月至劳动合同解除期间原告的工资为零发放均予以确认。原告确认不要求继续履行劳动合同。被告对做出解除劳动合同决定后未采取口头或书面方式通知原告即直接通过报纸进行公告通知的事实予以确认。

一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告以被告长期无故旷工，严重违反公司规章制度为由，解除与被告的劳动合同，而被告认为原告非法解除劳动合同。用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。被告已确认在采取公告方式送达解除劳动关系通知之前未通过直接或邮寄方式送达，属于违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，鉴于原告已确认不再要求继续履行劳动合同，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。原、被告自1995年7月起建立劳动关系，于2018年4月25日解除劳动关系，其劳动关系存续年限为22年9个月，由于劳动关系存续期间跨越2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之日，依据该法第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。据此，本案应当分段计算给予原告的赔偿金数额，并依照第八十七条经济补偿金的计算方法予以计算给付赔偿金数额。原告2008年1月1日之前的计算赔偿金年限是12年5个月，应计算为12.5个月，2008年1月1日之后的计算赔偿金工作年限是10年4个月，应计算为10.5个月。计算标准则是离职前12个月的平均工资，因双方当事人解除劳动合同前12个月原告的月平均工资低于天津市最低工资标准，且原告提交的证据不足以证明原告不用到被告处上班系经过被告同意，因此原告的工资应以天津市最低工资标准为标准，故原告解除劳动合同前12个月的月平均工资为（1950元/月×3个月＋2050/月×9个月）÷12＝2025元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，计算应给付原告的赔偿金数额是：2008年1月1日之前为25312.50元（2025元/月×12.5个月），2008年1月1日之后为42525元（2025元/月×10.5个月×2倍），共计67837.50元。对于原告诉请超出部分，不予支持。

工资属于劳动报酬，原告已确认自2016年10月起一直未向被告提供劳动，且双方的劳动关系自2018年4月25日起解除，故原告所提被告支付其自2016年11月至2018年7月期间工资的诉讼请求，不予支持。

关于原告主张2017年度****费的诉讼请求，原告于2018年7月申请仲裁，其所提2017年6月****费的诉讼请求已超过诉讼时效，2017年7月至9月期间原告未出勤，故原告主张的2017年度****费不予支持。原告主张的2017年至2018年冬季取暖补贴335元及供热补贴185元的诉讼请求，予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市城乡建设工程监理有限公司给付原告**违法解除劳动关系赔偿金67837.50元、2017至2018年度冬季取暖补贴335元及集中供热采暖补助费185元；二、原告其他诉讼请求均予以驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津市城乡建设工程监理有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为，用人单位单方解除劳动合同的，可以采取口头或书面形式通知。采取书面形式的，应当将解除劳动合同通知当面送达劳动者或者送达至劳动者预留的有效通讯地址，上诉人未完成上述送达手续直接采用登报公告通知，属于违法解除劳动合同。违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济赔偿金。冬季取暖补贴及集中供热采暖补助费属于福利待遇，上诉人主张不予支付上述费用没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，天津市城乡建设工程监理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人天津市城乡建设工程监理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年八月二十九日

法官助理***

书记员***

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……