某某与云南某某建筑工程有限公司、某某洪建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云0428民初1559号 原告：***，男，1981年6月3日出生，汉族，住云南省昆明市石林县。 被告：云南**建筑工程有限公司，住所地：云南省普洱市思茅区茶苑路36号圣安迪酒店7幢4楼。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 被告：**洪，男，1968年12月11日生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。 委托诉讼代理人：**，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告***与被告云南**建筑工程有限公司（以下简称为“**公司”）、**洪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月20日立案后，依法适用简易程序于2022年1月18日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告***申请对案涉工程的混凝土路面施工方量和施工单价进行鉴定，本案于2022年2月14日暂停审理，同年6月15日恢复审理。原告***、被告**洪的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼；被告**公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带向原告支付未付清的工程施工款236030.60元、工程所用发电机油款21699.24元、机械设备款41000元，合计298729.84元；2.判令二被告连带向原告支付自2018年11月10日起至款项还清之日止的按LPR计算的资金占用费（暂计算至2021年11月1日止为36181.16元）；3.本案所产生的一切其他相关费用均由被告承担。事实与理由：2018年2月，二被告承包了元江县农村公路的建设项目，并让原告***来做第三合段（旧衙门）段道路建设工程的混凝土路面施工，约定施工结束后三个月内向原告结清所有费用。该项工程的工期为2018年2月10日-2018年8月10日，但该工程完工三个月后，二被告并未向原告结清混凝土路面施工款904135元，施工过程中所用发电机的油费21699.24元，以及因工程款拖欠，当地农民工工资无法发放，从而导致原告被扣留无法运走的机械设备折价款41000元，三笔款项合计966834.24元。在工程施工期间二被告自2018年2月7日起至2019年1月31日止向原告付过668104.40元，还剩298729.84元未向原告付清。因上述欠款涉及当地农民工工资，原告多次要求二被告对该项目进行收方清算并付清欠款，但均未果，故起诉解决。案件审理中，原告变更并明确诉讼请求为：1.判令二被告连带向原告支付未付清的工程施工款205984.60元、工程所用发电机油款21699.24元，合计227683.84元；2.判令二被告连带向原告支付自2018年11月10日起至款项还清之日止的按LPR计算的资金占用费（暂计算至2021年11月1日止为30000元）；3.由二被告连带支付原告鉴定费20000元、保全费2195元；4.本案诉讼费由二被告承担。 被告**公司书面辩称，1.**公司不是本案适格被告。原告并未与**公司签订施工承包合同，从原告提供的《施工协议》可看出，与原告发生合同关系的相对方是**洪，根据合同相对性原告，本案的法律责任应由实际合同签订人****担。原告起诉**公司属于诉讼主体错误，应驳回对**公司的起诉。2.原告主张**公司支付尚欠工程款、发电机油款无事实和法律依据。**公司未与原告形成建设工程施工合同关系，未与原告就案涉工程进行结算，亦未就发电机油款给原告做过任何承诺，原告主张**公司支付款项不应当支持。 被告****称，1.原告主张**洪支付尚欠工程款无事实和法律依据，不应当支持。**洪与原告口头约定使用散装水泥施工费用单价为每立方100元，工期两个月，自2018年3月至2018年5月。2018年3月27日，原告组织工人及机械设备进场施工，同年5月4日，**洪将购买价值3400元的柏油交给原告用于灌缝，但由于原告保管不当，导致部分柏油被盗，部分柏油融于路面；同年7月4日，原告在未对案涉混凝土路面进行柏油灌缝的情况下退场。2019年7月16日，原告答应派人对案涉路段进行柏油灌缝，**洪再次购买了价值2666元的柏油，但原告至今未派人进行灌缝，导致购买的柏油再次融化，案涉混凝土路面因未灌缝，至今未验收。2019年1月2日，**公司与元江县农村公路项目建设管理处及监理公司对案涉混凝土路面铺设工程进行中间计量，施工面积为34200.30m2，厚度20cm，合计6840.06m3，价款684006元，扣除**洪已付款680104.40元（其中含一件价值12000元的冰岛茶叶），再扣除未进行柏油灌缝的劳务费6000元及柏油损失费6066元，**洪已超付8164.40元。另外，原告没有将一个价值3600元的水箱归还给**洪，也应扣减。2.原告主张**洪支付发电机油款无事实和法律依据，不应当支持。双方口头约定的单价每立方100元，已包含施工所需的用油等全部费用，不应当单独主张发电机油款21699.24元。另外，原告施工过程中的用油全部由**洪代为购买供应，工程用油价值121315.40元（19567升×6.2元/升），该款项原告已认可属于**洪已付款。因此，不可能单独产生工程用油，即使产生也应由原告自行承担。3.原告主张的资金占用费无事实和法律依据，不应当支持。**洪已超付原告工程款，不存在尚欠工程款未付的情况，不应当支付资金占用费。4.财产保全是原告单方行为，由原告自行承担；鉴定费不同意承担。综上，请驳回原告的全部诉讼请求。 结合双方当事人的陈述、举证、质证，本院确认本案的法律事实如下：**公司原名称为普洱**建筑工程有限公司，成立于2012年10月12日，经营范围为公路工程、土石方工程等。2016年4月26日，通过招投标元江县农村公路项目建设管理处（业主）与承包人**公司（承包人）签订《施工合同协议书》，约定业主将元江县第一批“直过民族”自然村农村公路建设项目（旧衙门K0～K6+006），大约6.006km；主要为水泥混凝土路面层、级配层、培土路肩、边沟、涵洞、挡土墙、土石方等工程发包给**公司按施工图设计结合实际施工。合同总价4564864元，若工程增减按实际发生工程量计算……。该工程系**洪借用**公司资质承建，**洪与**公司系挂靠关系。施工期间，**洪与***口头约定将案涉工程的混凝土路面铺设（含柏油灌缝工序）分包给***施工完成，未签订书面协议。2018年3月27日，***组织工人进场施工，同年7月4日退场，未完成混凝土路面的柏油灌缝。之后，因***、**洪互不认可对方的结算结果，致结算未果。现案涉工程尚未验收，也未经审计。 庭审中，***主张的路面铺设面积为36165.40m2，乘以厚度20cm为7233.08m3，单价125元/m3。**洪认可的路面铺设面积为34200.30m2，乘以厚度20cm为6840.06m3，单价100元/m3。因双方对工程量及单价存在分歧，经***申请，本院委托了和信工程管理咨询（云南）有限公司**分公司进行鉴定。2022年6月2日，鉴定机构作出和信价鉴[2022]1号鉴定报告书，鉴定意见为混凝土路面施工方量为34342.167m2×0.2m＝6868.433m3，施工单价108.79元/m3（该价已包含灌缝）。经质证，***不认可鉴定意见，认为鉴定过程中**洪提供了一份已由案涉工程签字确认的《元江县农村公路水泥混凝土路面面积计算表》，该份表不包含其施工完成的新光场地706.44m2的铺设面积为34257.12m2，而鉴定意见中不含新光场地的铺设面积是33635.727m2，相差621.393m2，折合124.279m3，要求不含新光场地的工程量按34257.12m2计算；另外施工单价没有考虑施工过程中增加的大量机械台班，节省人工，将人工调整为原告的50%，没有按100%人工计，要求施工单价仍应按其主张的125元/m3计算。**公司经通知未参与质证。**洪对鉴定的铺设面积及折算方量无异议，但不认可鉴定的施工单价，认为鉴定单价对混凝土拉料取运距离、混凝土的运输方式、施工设备、人工费、企业管理费等计取费没有综合考虑，仍要求施工单价只能按100元/m3计算。针对《元江县农村公路水泥混凝土路面面积计算表》的计量是否为最终计量的问题，本院函询了元江县交通运输局，回复是案涉工程未经审计，计算表中的计量仅为中间计量。 ***针对主张的发电机油款21699.24元，未提供相应证据；对于付款时间，***提供了一份其与**洪于2016年10月12日签订的《施工协议》，欲证明2016年****分***豆新线的混凝土路面给其施工，施工范围与本案一致，约定的付款时间是混凝土路面施工完毕，检验合格付至90%，其余10%为质保金，保修期三个月。经质证，**洪认为与本案无关，仅可作为参考。庭审中，*****应扣除柏油损失6066元，柏油灌缝劳务费6000元，已付款中漏扣的12000***茶叶款、水箱3600元。针对柏油损失、灌缝劳务费，**洪提交了现场照片、**洪分包给***施工的另一个豆新线农村公路混凝土路程铺设工程的结算单、微信转账记录，经质证，***对未完成灌缝的事实予以认可，但提出没有完成灌缝的原因是**洪一直未购买柏油；2018年5月4日购买柏油其不知道，也没有交给其保管；之后其已安排工人来做，但柏油不足，只做了2天就让工人等着，后来**洪说没钱买柏油，工人就走了，造成路费等损失2000元左右，因此同意扣除柏油灌缝劳务费4000元，柏油损失责任不在其，应由**洪自己承担；对**洪主张的12000***茶叶款同意扣除；水箱3600元不予认可。对于水箱损失，开庭时**洪未提出，在质证鉴定报告书时提出但未提供相应证据证实。 另查明，**洪、***均不具备承建涉案工程的施工资质。诉讼中，***申请对**公司、**洪名下的财产在334911元范围内采取保全措施，本院冻结了**公司银行账户内的存款334911元，***交纳了保全费2195元。因鉴定，***支付了鉴定费20000元。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。本案中，***没有相应的施工资质，其与**洪订立口头的分包协议，违反了上述法律规定，协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据查明事实，***分包的混凝土路面铺设工程自2018年7月已完工，虽未完成柏油灌缝，但责任不明，鉴于工程已投入使用，且现无证据证实存在质量问题，根据合同无效的处理原则及前述规定，***有权主张尚欠工程款。至于欠款金额，本院认定如下：1.工程造价。对于双方争议的工程方量及单价，经鉴定机构鉴定评估为6868.433m3，施工单价108.79元/m3，该鉴定意见的数量系鉴定机构在双方参与下实地测量得出，单价是结合实地勘查、施工成本、双方陈述按相关规定评估计算得出，且在定稿前鉴定机构对双方提出的异议高度重视，对数据进行了复核，单价作了微调，并从专业角度对双方提出的异议进行了书面回复。该鉴定意见程序合法，内容客观、真实，本院予以采纳。因此，***完成的工程价款应为747216.83元（6868.433m3×108.79元/m3）。2.发电机油款21699.24元，因***未提供相应证据证实，应承担举证不能的法律后果，该项请求不予确认。3.应扣除款项。***对**洪主张扣除的已付款680104.40元（含12000***茶叶款）无异议，本院予以确认；柏油款6066元，**洪提供的证据不足以证实柏油损失与本案相关，且***不认可，本院不予确认；柏油灌缝劳务费6000元，**洪提供的证据仅能证实***未完成灌缝，但主张须扣除劳务费6000元未能举证证实，鉴于***同意扣除4000元，本院予以确认；水箱3600元，**洪未能举证证实，且***不认可，本院不予确认。综上，案涉工程尚欠工程款金额为63112.43元（747216.83元-680104.40元-4000元），对***主张支付工程款205984.60元、工程所用发电机油款21699.24元，合计227683.84元的诉讼请求，高于63112.43元的部分本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利息计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”结合***退场的时间即2018年7月，***与**洪签订的豆新线《施工协议》，本院确定案涉工程的工程款应于2019年12月付清。现***自2018年11月10日作为利息起算时间，本院酌情调整自2019年1月1日起算，但主张按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算利息，不违反法律规定，应予支持，截止2021年11月1日，共732天，63112.43元欠款的利息为4940.65元，超过部分不予支持；2021年11月1日以后的利息以未付款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。对于***主张的保全费2195元，本院按支持比例分担，支持414元；鉴定费20000元，系双方结算不能所致，双方均有责任，各自承担10000元。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，**洪无施工资质，借用**公司的名义承***县第一批“直过民族”自然村农村公路建设项目（旧衙门K0～K6+006）工程，并将部分工程分包给***施工，**公司作为被挂靠人，应承担相应的民事责任，现***要求**公司、****担欠付工程款的连带责任，符合法律规定，本院予以支持。**公司未到庭参加诉讼，也未参与质证，视为其自愿放弃对***提交证据的质证权利，依法可作缺席判决。 依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下: 一、由被告**洪于本判决生效之日起十五日内向原告***支付尚欠工程款63112.43元，并支付自2019年1月1日起至2021年11月1日止的利息4940.65元，合计68053.08元；2021年11月1日起至欠款付清之日止的利息，以未付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付。 二、由被告**洪于本判决生效之日起十五日内向原告***支付保全费414元、鉴定费10000元，共计10414元。 三、被告云南**建筑工程有限公司对上述第一、二项被告**洪的应付款项承担连带支付责任。 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5498元（原告***已预交6324元），减半收取计2749元，由原告***负担1978元，被告云南**建筑工程有限公司、**洪连带负担771元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省**市中级人民法院。 各方当事人均不上诉，本判决发生法律效力后，负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内申请本院强制执行。 审判员　　*** 二〇二二年六月二十七日 书记员　　***