某某与南京楚风建筑工程有限公司劳动争议民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2013）宁民终字第2621号

上诉人（原审被告）南京楚风建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区阳江镇永和路5号207室，实际经营地秦淮区岗虹苑23号-1。

法定代表人高大群，该公司经理。

委托代理人**，江苏兆邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人**。

原审第三人江苏拓科集团有限公司，住所地江苏省句容经济开发区羊角山路今典花园。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，江苏永兆律师事务所律师。

上诉人南京楚风建筑工程有限公司（以下简称楚风建筑公司）与被上诉人***及原审第三人江苏拓科集团有限公司（以下简称拓科集团公司）确认劳动关系纠纷一案，楚风建筑公司不服南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第519号民事判决，向本院提起上诉，本案立案受理后，本院依法组成合议庭，于2013年9月13日进行了公开开庭审理。上诉人楚风建筑公司的委托代理人**，被上诉人***的委托代理人**及原审第三人拓科集团公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，拓科建设江苏有限公司（2012年8月变更名称登记为江苏拓科集团有限公司，即本案第三人）承建了南京大学仙林校区游泳馆工程。2011年6月1日，楚风建筑公司向案外人***出具”委托书”，言明：”……委托***承建南京大学仙林校区游泳馆钢筋工程。一切事务委托***处理。”同年6月22日，***代表楚风建筑公司与拓科集团公司签订了《南京大学游泳馆工程劳务分包合同》，约定，拓科集团公司将承建的南京大学仙林校区游泳馆工程的钢筋制作、安装任务分包给楚风建筑公司。2011年8月，***招用***在该工地进行施工，并支付***生活费。2011年9月13日晨，***发生交通事故受伤。之后，***向南京市秦淮区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求确认其与楚风建筑公司之间存在劳动关系。后该委裁决对***仲裁请求不予支持。***因不服仲裁裁决诉至原审法院，要求确认其与楚风建筑公司之间存在劳动关系。

在原审审理过程中，楚风建筑公司向法院书面申请追加拓科集团公司作为本案第三人参加诉讼，原审法院基于查明案件事实的考虑，同意了楚风建筑公司的申请，并依法追加拓科集团公司作为本案第三人参加诉讼。

原审另查明，***、楚风建筑公司在庭审过程中，均申请***作为证人出庭作证。***两次证言内容基本一致，主要为：”其于2011年6月22日在拓科集团公司处承接了南京大学游泳馆钢筋工程，拓科集团公司因其没有施工资质，遂介绍其挂靠在楚风建筑公司名下。之后，其于2011年8月招用了***。2011年9月13日，***发生交通事故受伤。”

以上事实，有***提交的宁秦劳仲案字（2012）第198号仲裁裁决书、南京大学游泳馆工程劳务分包合同、房屋建筑工程施工分包交易登记表、道路交通事故认定书、证人证言、楚风建筑公司提交的证人证言、拓科集团公司提交的委托书、工商变更资料以及当事人当庭陈述等作为证据予以证实。

原审法院认为，建筑施工等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，虽然楚风建筑公司举证了***的证言，以证明其与***之间仅系挂靠关系，其与***之间并不存在劳动法律关系，但从***及拓科集团公司举证的委托书、劳务分包合同来看，***系受楚风建筑公司委托，代表楚风建筑公司与拓科集团公司签订了劳务分包合同，***虽然实际招用了***，但因其系没有用工主体资格的自然人，故无法对***承担用工主体责任，***的证言并不足以认定拓科集团公司与***之间存在劳动关系，故对于楚风建筑公司否认与***存在劳动关系的辩称意见，不予采信。综上，对于***要求法院确认其与楚风建筑公司之间存在劳动关系的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国调解仲裁法》第六条、劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决如下：确认***与楚风建筑公司自2011年8月至2011年9月13日期间存在劳动关系。

楚风建筑公司对上述判决不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。本案中，上诉人与案外人***之间仅系挂靠关系，而非分包关系。原审判决仅凭上诉人出具的授权委托书就否认了上诉人与***之间的挂靠关系，理由不充分，且无证据证明是分包关系。同时上诉人与被上诉人之间不具备劳动关系的构成要素。因此，不能认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。二、原审判决适用法律错误。原审法院依据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条予以认定当事人双方的劳动关系，但在本案中无事实证明上诉人将工程发包给***。因此，原审引用此条款明显不符合本案的客观事实。***与被上诉人之间应当是劳务关系，与上诉人之间也不构成劳动关系。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，故请求二审予以改判，驳回被上诉人原审的诉请。

被上诉人***辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人拓科集团公司辩称：原审时上诉人并未提供证据证明其与***系挂靠关系，且其向拓科集团公司出具的授权委托书能够证明*某某的行为代表上诉人。拓科集团公司与被上诉人无从知晓上诉人与***的挂靠关系。原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系正确，请求二审法院予以维持。

二审期间，上诉人对原审判决认定”***代表被告与拓科集团公司签订了《南京大学游泳馆工程劳动分包合同》”有异议，认为是***与拓科集团公司签订的，并不是代表上诉人。各方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

本院经审理查明，原审第三人拓科集团公司提供了：1、2011年6月22日的《南京大学游泳馆工程劳务分包合同》，在最后一页乙方代表（签章）有***的签名，并加盖了楚风建筑公司的公章。2、2011年6月1日的委托书一份，载明”南京楚风建筑有限公司劳务服务有限公司委托***承建南京大学仙林校区游泳馆钢筋工程。一切事物委托***处理”。3、”房屋建筑工程施工分包交易登记表”一份，载明分包工程单位为拓科建设江苏有限公司，分包工程承包单位为楚风建筑公司，并加盖有楚风建筑公司的公章。上诉人提供了2011年6月18日***的承诺书一份，记录”本人*某某因南京大学游泳馆工程需挂靠劳务公司让我方挂靠，在工程施工过程中，劳务工资结算、工伤意外保险、事故等一切均与该公司﹤楚风建筑工程有限公司﹥无关，特此承诺”。

以上事实，由《南京大学游泳馆工程劳务分包合同》、委托书、房屋建筑工程施工分包交易登记表及承诺书予以证实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据证明或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审中，拓科集团公司提供的《南京大学游泳馆工程劳务分包合同》、委托书、房屋建筑工程施工分包交易登记表中均加盖有楚风建筑公司的公章，劳务分包合同中虽有案外人***的签名，但***的签名签在了乙方代表栏下，其行为应当认定代表楚风建筑公司的意思表示，故本院认定南京大学仙林校区游泳馆钢筋工程的实际施工人为楚风建筑公司。案外人***不符合劳动合同法所规定的用工主体资格，其出具给楚风公司的承诺书，仅限于与楚风建筑公司的约定，不得对抗被上诉人***。原审法院依据加盖有楚风建筑公司公章的劳务分包合同、委托书及***不具备合法用工主体资格的事实，认定楚风建筑公司与***之间存在劳动关系正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求及理由无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院决定免收。

本判决为终审判决。

审判长**

代理审判员*熠

代理审判员***

二〇一三年十月二十三日

书记员**