江某某建筑工程有限公司与江苏某某集团有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏01民终8309号

上诉人（原审原告）：江***建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区阳江镇永和路5号207室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，江苏致邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月2日生，汉族。

委托诉讼代理人：***，江苏维世德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏**集团有限公司，住所地江苏省句容市文昌西路北侧、富源路西侧**大厦（8-10层）。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏永兆律师事务所律师。

上诉人江***建筑工程有限公司（以下简称**公司）、***因与被上诉人江苏**集团有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判并支持**公司要求**公司与***共同承担**公司对外的赔偿款302832.44元；2、由**公司和***承担本案二审诉讼费用。事实和理由：1、南京市劳动和社会保障局、南京市建筑工程局联合下发的《关于印发<南京市建筑业农民工优先参加工伤保险办法（试行）>的通知》是具有强制性和约束力的规范文件，对本案的**公司有强制约束效力。本案涉诉工程位于南京市栖霞区，属于该文件有约束力的地域范围内。2、**公司作为涉诉工程的总包方，根据规定只有在缴纳了工伤保险费用后才能领取施工许可证，**公司涉嫌在未领取施工许可证的情况下就开工，由此令***招来了案外人伤者***，也因此使**公司承担了对外赔偿责任。3、根据工伤保险索赔部门的规定，缴费在事故发生前的方可得到工伤保险赔偿，在事故发生后才缴费的，只能就缴费后新发生的工伤事故得到工伤保险赔偿。

***辩称，**公司的上诉请求不具备事实与法律依据，应予驳回。理由：1、***和**公司之间的挂靠行为是一种违法行为，挂靠行为是经**公司项目经理人***介绍。2、***上缴**公司挂靠费5000元，既然挂靠行为是违法行为，那么**公司也应该承担相应的责任。***与案外人***没有劳动关系，也无法缴纳保险，依照相关法律规定**公司应该缴纳保险，但**公司并未缴纳保险，**公司也应该承担相应的责任。3、***签署的***中强调的是在工程施工过程中劳务工资结算、工伤以外保险事故等一切均于该公司无关，***受伤不是在工程施工过程中，***不应该对***的工伤事故承担任何责任。

***上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判由**公司和**公司承担该判决项下的全部赔偿责任302832.44元；2、判决**公司返还***工程劳务款中扣除的用于先行垫付的案外人***等医药费32000元；3、由**公司和**公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由:1、一审依据***向**公司出具的单方承诺，认定***承担全部赔偿款是适用法律错误。首先，***与**公司之间为挂靠关系，是违法行为，我国法律、法规、规章、司法解释均对工程挂靠行为做了明确的禁止性规定，***向**公司所作出的单方承诺当然也是无效行为，不具有法律效力。2、一审认定**公司不承担案外人***的赔偿责任是适用法律错误。**公司与***之间挂靠关系本身是违法行为，***单方承诺自然无效，且**公司收取***挂靠费5000元，由此，**公司和**公司显然存在过错，故不能免除**公司的赔偿责任。另外，***在承诺中强调只有在工程施工过程中发生事故，才承担相关责任，而案外人***不是在施工过程中发生事故，而是在上班途中发生交通事故，故***概不承担赔偿责任。3、**公司应当承担连带赔偿责任。***与被挂靠人**公司事前并不认识，是由**公司介绍挂靠**公司。由此，**公司是明知***不具有施工资质且明知自己是实际用工方，为免除己方责任，而主动介绍并放任***挂靠**公司的违法行为，显然是以合法的形式将风险转嫁给**公司和***及农民工。**公司作为实际用工方，应当为案外人***等办理工伤保险却没有办理，故**公司应承担工伤保险赔偿责任。

**公司辩称，***的上诉请求应予驳回。理由：1、虽然挂靠关系有法律规定不产生效力，但是***和**公司之间签订的***是一种契约关系，所以契约关系和挂靠关系是两个独立的法律关系，一种关系的无效不会影响到另一个行为，按照***的逻辑也无法推出挂靠关系无效就导致承诺无效。2、***在一审中称其是向**公司的***支付了5000元挂靠费，但是***在上诉时其代理人陈述是**公司收了5000元，我公司至今都没有收取过***一分钱。3、**公司也认为**公司应该承担连带赔偿责任。

**公司针对两上诉人共同辩称，一审判决是正确的，***和**公司的理由均不能成立，请求二审法院依法维持原审判决。理由：1、***与**公司之间系挂靠关系，**公司和***对该事实都是认可的。本案中所涉及的受害人***是***雇佣的工人，根据《最高法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第三条的规定，用人单位违反法律法规规定，将承包义务转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的职工发生工伤伤亡的，由用人单位承担工伤保险责任；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位承担工伤保险责任；用人单位承担工伤保险责任之后，或者社保机构从工伤保险基金支付工伤保险之后，有权向有关个人进行追偿。**公司作为用人单位，对受害人***首先承担工伤保险赔偿责任符合法律规定；在**公司承担工伤保险赔偿责任后，有权依照上述法律规定向挂靠人***进行追偿。2、**公司与**公司之间是建设工程分包合同关系，双方都是有资质的，双方的合同是合法有效的。依据双方合同约定，**公司应当对承包的内容进行自行施工，**公司不得将承包范围工作转让给其他施工单位或个人。**公司在与**公司签订分包合同后，私下将承包内容交由其挂靠人***施工，违反了合同约定。对于***的受伤，**公司并不存在任何过错，所以**公司不应该对***受伤所造成的损失承担任何赔偿责任。3、本案中所涉及的南京市劳动和社会保障局、南京市建筑工程局所下发的文件不应该作为本案审判的依据，上述文件是对南京部分地域指导性的文件，且是一个指导性文件。且按该文件规定，即使施工单位没有参加工伤保险，农民工发生事故伤害的，也应该由用人单位按规定承担工伤保险责任。在本案中应该由用人单位**公司承担对受害人***的工伤保险赔偿责任，事后可以依照相关法律规定，向***进行追偿。

**公司向一审法院起诉请求：1.请求判令**公司和***共同承担赔偿款302832.44元；2.请求判令**公司和***共同承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：**公司成立于2004年11月26日，原名南京**建筑工程有限公司，经营范围：建筑工程安装；建筑材料销售；为建筑工程施工提供劳务服务等。**公司成立于2008年11月12日，经营范围：房屋建筑工程、土木建筑工程、市政工程、土石方工程等，具有钢筋作业分包劳务分包一级资质。

2011年6月22日，甲方**公司与乙方**公司签订《南京大学游泳馆工程劳务分包合同》（钢筋工）一份，约定：甲方将南京大学游泳馆工程的钢筋制作、安装任务承包给乙方；第二条第5项：安全处理事故尽可能由乙方自行解决，如乙方有意拖延和处理不及时，甲方有权代替乙方处理，处理涉及的款项由甲方先垫付，在工程结算中扣除；第三条第3项：乙方不提供税务发票，只提供人工工资分配表作为甲方最后的付款依据，包括已支付费用，一切结算、付款均由乙方协议签字人办理方可有效；第九条第6项：如发生安全事故，分清双方责任，非甲方原因由乙方自行承担一切经济损失和刑事责任，反之由甲方负责，乙方必须提供安全资质等级证书；第十一条第6项：本合同一式四份，甲乙双方各两份，签字盖章后生效。该合同落款处甲方加盖**建设江苏有限有限公司合同专用章并由代表人成诗君签字，乙方加盖南京**建筑工程有限公司印章并由代表人***签字。

南京大学游泳馆工程的发包人为南京大学，承包人为**公司，双方之间2011年6月3日的合同约定工程价款8191148元。后**公司将钢筋制作安装工程分包给**公司，***与**公司系挂靠关系。2011年6月18日，***向**公司出具《***》一份，载明：“本人***因南京大学游泳馆工程需挂靠劳务公司让我方挂靠，在工程施工过程中，劳务工资结算、工伤意外保险、事故等一切均与该公司（**建筑工程有限公司）无关，特此承诺。”

***系***招募的工人，2011年9月13日***在上班途中发生交通事故。2013年5月16日，南京市秦淮区人民法院作出（2013）**初字第519号民事判决书，确认***与**公司自2011年8月至2011年9月13日期间存在劳动关系。后**公司上诉，南京市中级人民法院于2013年10月23日作出（2013）**终字第2621号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后******法院提起诉讼，要求解除与**公司的劳动关系，并要求**公司赔偿工伤损失366647.44元。2015年10月23日，一审法院作出（2015）栖商初字第2509号民事判决书，判决解除***与**公司的劳动关系，**公司赔偿***医疗费等各项费用共计323232.44元。后**公司上诉，南京市中级人民法院于2016年3月21日作出（2016）苏01民终46号民事判决书，维持栖霞法院民事判决书第一项，变更第二项为**公司支付***医疗费等各项费用共计302832.44元。2016年8月15日，一审法院作出（2016）苏0113执910号结案证明书，证明**公司已经向***履行了给付义务。

一审另查明，2007年1月，南京市劳动和社会保障局、南京市建筑工程局联合下发《关于印发〈南京市建筑业农民工优先参加工伤保险办法（试行）〉的通知》，该办法第一条规定：本市行政区域（不含高淳县、溧水县）内，从事建筑安装、装饰装饰等工程项目的企业（以下统称施工企业），应当按照规定优先为所招聘使用的农民工（以下统称建筑业农民工）以工程项目为单元参加工伤保险；……。2011年9月29日，南京市社会保险费征缴管理中心向**公司出具《江苏省社会保险费（现金）专用收据》，载明：归属日期：2011年9月，险种：工伤保险，缴费基数：8191100，缴费率：1.2‰，实缴金额：9829.38元。

一审法院认为：**公司与**公司签订的合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。***系挂靠**公司承接案涉工程，由于***招募的工人***发生交通事故，**公司经法院生效判决确认系用人单位，与***存在劳动关系，故判令其赔偿***各项费用共计302832.44元。因***向**公司出具***，承诺在施工过程中的工伤、意外事故等均与**公司无关，此***系***自愿承担责任的单方承诺，故在**公司因***招募的工人而赔付上述费用后，***应向**公司赔付该笔费用，对于**公司要求***赔偿该笔费用的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

**公司提交南京市劳动和社会保障局、南京市建筑工程局的文件，以**公司作为施工企业未按文件规定缴纳工伤保险费为由，要求**公司对其赔偿***的费用承担责任。对此，一审法院分析如下：**公司要求**公司承担责任，依据应是合同约定或法律规定。首先，双方在合同中并未约定，工伤保险事故发生后，**公司有权向**公司主张权利，**公司应承担相应的责任，且***发生交通事故与**公司无关，**公司在事故上不存在责任；其次，南京市劳动和社会保障局、南京市建筑工程局的文件，系地方性规范性文件，仅适用于南京行政区域内（不含高淳区、溧水区），**公司以此文件要求**公司承担责任，没有依据。综上，**公司要求**公司承担责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，***应赔付**公司已支付案外人***损失302832.44元，**公司对此损失不应承担责任。判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内给付江***建筑工程有限公司赔偿款302832.44元；二、驳回江***建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5842元，由***负担（此款**公司已预交，***于判决法律效力之日起十日内给付**公司）。

本院二审期间，当事人围绕本案的上诉请求没有提交新证据。一审法院认定事实正确，本院予以确认。

本院认为，依照相关法律规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位；被挂靠单位承担赔偿责任后，有权向相关单位和个人追偿。***系***聘用的工人，***挂靠**公司，***发生交通事故后，经生效判决确认***与**公司存在劳动关系，故**公司为用人单位。依照相关规定，承担工伤赔偿责任的均应当为用人单位，**公司并非用人单位，**公司要求**公司承担责任不符合法律规定，本院不予采纳。***提出其向**公司所做的承诺无效的主张，没有法律依据；**公司依据相关规定向***进行追偿符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。

综上所述，上诉人**公司和***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5842元，由上诉人**公司和***各负担2921元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　***

审　判　员　　孙　伟

代理审判员　　***

二〇一六年十一月十五日

书　记　员　　***