某某与陕西安康市长达工程监理有限公司、陕西安康市长达工程监理有限公司平利分公司劳动合同纠纷二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院 民事判决书 (2017)陕09民终602号 上诉人（原审原告）：***，男，1959年2月22日出生，汉族，住陕西省平利县。 委托诉讼代理人：***，陕西康利达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西安康市长达工程监理有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区西内环路17号。组织机构代码：22291952-2。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人（原审被告）：陕西安康市长达工程监理有限公司平利分公司。住所地：平利县城关镇新正街。 负责人：***，该公司经理。 共同委托诉讼代理人：***，陕西持衡律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人陕西安康市长达工程监理有限公司（以下简称长达公司）、上诉人陕西安康市长达工程监理有限公司平利分公司（以下简称长达平利分公司）劳动合同纠纷一案，不服陕西省平利县人民法院（2015）平民初字第00489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人***，上诉人长达公司的法定代表人***、长达平利分公司的负责人***及共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长达公司、长达平利分公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回***的诉讼请求。 事实与理由：1、***的第一用人单位是平利县缫丝厂。***1981年部队转业至平利县供销社，1988年11月转入平利县缫丝厂，至今未提供与缫丝厂解除劳动合同的证据；2、***的第二用人单位是安康市天成建设监理有限公司。2005年12月20日陕西省建设厅给***颁发监理资质证书，载明***的工作单位为安康市天成工程建设监理有限公司（以下简称天成公司）。2013年6月6日至2014年11月18日，***作为天成公司员工，监理长安景区产业园1-6#楼工程建设，工资由长安省级重点镇建设领导小组办公室直接发放给***。天成公司与长安景区的工程监理合同也能证明***属天成公司的员工。同时，***未提供证据证明已与天成公司解除劳动合同；3、***同时使用两个名字，在多处工程从事兼职工程监理。如认定***与长达公司劳动关系成立，***会利用该手段继续骗取其他公司经济补偿、社会福利保险待遇；4、***在长达公司兼职时间仅为2015年1月至3月。 ***辩称，答辩意见与其上诉意见相同。 ***上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、改判由被上诉人支付养老保险金待遇损失28627.6元及失业保险金待遇损失8310.78元；3、一审、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：1、2012年10月至2015年3月，***与长达公司存在劳动关系，但公司没有依法缴纳社保。***作为劳动者，只要社保受到损害，就应当赔偿因不能或者减少享受社保待遇而遭受的直接经济损失。公司也未提供证据证明缴纳社会养老保险的事实；2、被上诉人应当按照社会平均工资的20%为***缴纳养老保险费，没有缴纳就应当将该笔费用赔偿给***；3、根据《陕西省失业保险条例实施办法》的规定，被上诉人未缴纳失业保险，致使***未能领取9个月的失业保险待遇，应由被上诉人承担。 长达公司、长达平利分公司辩称，答辩意见与其上诉意见相同。 ***起诉请求：1、确认与长达公司存在事实劳动关系；2、长达公司与长达平利分公司向***补发2015年4月至8月工资15000元；3、支付因长达公司未及时与***签订劳动合同而产生的双倍工资66000元；4、长达公司与长达平利分公司支付***解除劳动合同经济补偿金9000元（3000元×3个月）；5、长达公司与长达平利分公司支付***养老保险金待遇损失28627.6元及失业保险金待遇2770.26元。 一审法院认定事实：2012年10月至2015年3月，***受聘为长达平利分公司的工程监理人员，现场为长安景区茶文化产业园接待区7#楼等工程实施监理。期间长达公司及长达平利分公司未与***签订劳动合同，亦未给***缴纳各项社会保险。***的工资2012年10月2000元，2012年11月至2013年12月2500元，2014年1月至2015年3月3000元。2015年3月29日长达平利分公司将***辞退。长达平利分公司属长达公司的分公司，不具有独立承担民事责任能力。 一审法院认为，***与公司虽未签订劳动合同，但***提供的工程监理委托合同、监理人员变更通知、承诺书，以及长达公司提供的工资花名册，足以证实双方具有事实劳动关系。按照《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：长达公司应该为***缴纳社会保险费，未参加社会保险的，应当赔偿为此给***造成的损失，但***未提供具体损失的证据，故对其主张养老保险金待遇损失28627.6元及失业保险金待遇2770.26元的诉请，不予支持。长达公司作为用人单位自用工之日2012年10月起满一年仍未与***订立书面劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向***每月支付二倍工资，2013年11月以后双方视为已订立无固定期限劳动合同，即长达公司应向***支付11个月的2倍工资。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，公司解除与***的劳动合同，应当支付经济补偿。对***主张补发2015年4月至8月工资15000元的诉请，因***自2015年4月已没有为公司工作，故对该主张不予支持。因长达平利分公司属长达公司分公司，不具有独立承担民事责任能力，故由长达公司承担本案责任。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，判决：一、由被告陕西安康市长达工程监理有限公司支付原告***未及时签订书面劳动合同二倍工资27500元（2500元×11个月）；二、由被告陕西安康市长达工程监理有限公司支付原告***解除劳动合同经济补偿9000元（3000元×3个月）；三、驳回原告其他诉讼请求。以上一、二项给付内容，限判决生效后30日内履行。案件受理费10元，由被告陕西安康市长达工程监理有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，长达公司提供新证据两组。第一组为天成公司与长安县重点项目办公室签订的监理合同、***在平利县财政所领取的监理费借条；第二组为证人***的证明，系***在陈家坝安置点担任监理的证明。该两组证据都用以证明***的实际用人单位是天成公司。***质证认为，对证据的真实性均无异议，但不属于新证据范畴，借条是***以个人名义出具的，证人证明不符合证据形式要件。第一组证据真实有效，且与本案具有关联性，能够与***监理证书上载明的工作单位相互印证，能够达到上诉人的证明目的，本院予以认定。第二组证据仅为书面证言，证人无正当不出庭作证理由，对该书面证言本院不予认定。 经二审审理查明，2012年10月至2015年3月，***持记名***的监理工程师资质证书与长达平利分公司约定为长安景区茶文化产业园接待区7#楼等工程实施监理工作。长达平利分公司在之后的人员工资表中表明向***发放报酬的期间和数额分别为：2012年10月2000元，2012年11月2500元，2012年12月至2013年1月共5000元；2013年10月2500元，2013年11月2500元，2014年1月3000元；2014年7月3000元；2014年11月、12月各3000元，2015年1月3500元，2015年2月、3月各3000元。2015年3月28日，长达平利分公司下发《监理人员变更通知》，载明***不再担任该公司监理的平利县长安景区廖乾五纪念馆修复及附属工程、平利县长安景区黄土岭西侧道路工程现场监理员职务。长达平利分公司属长达公司的分公司，不具有独立承担民事责任能力。 ***持有的监理证系2005年12月20日陕西省建设厅下发，该证载明***的工作单位为天成公司。2013年6月6日，***以天成公司平利监理部负责人的名义与平利县长安省级重点镇建设领导小组办公室签订《建设工程委托监理合同》，***以天成公司平利监理部名义于2013年6月6日起对长安景区仿古一条街建设工程进行施工监理，并于2013年9月23日、2014年1月15日、2014年12月16日以天成公司平利项目部名义先后出具借条领取监理费共计50000元。 2015年9月25日，平利县劳动人事争议仲裁委员会下发平劳人仲不字[2015]3号不予受理案件通知书，认为***未能就其申请事项提供相关证据决定不予受理。***遂于2015年10月10日向平利县人民法院提起诉讼。 本院认为，***获得监理工程师资格后，将其执业资格注册到天成公司，并以天成公司名义对外实施工程监理，双方已建立劳动关系。***在其与天成公司劳动关系存续期间，又向长达平利分公司提供劳务，兼职实施工程监理，以个人名义承诺对监理工程负责，且其提供的劳务呈临时性、短期性、阶段性特点。长达平利分公司与***形成的劳务关系中，仅表现***为长达平利分公司监理的建设工程提供施工监理服务，长达平利分公司按照***提供监理服务的阶段支付劳务报酬。双方各自独立、地位平等，没有管理与被管理、支配与被支配的权利与义务关系。故***与长达平利分公司未形成事实劳动关系，***依据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定向长达公司、长达平利分公司主张权利，无法律依据，对于***的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，长达公司、长达平利分公司的上诉请求成立，予以支持。***的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省平利县人民法院（2015）平民初字第00489号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一七年七月二十四日 书记员***