东阳市成杰建设有限公司、东阳市东阳江镇八达村民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省东阳市人民法院 民事判决书 （2022）浙0783民初496号 原告：东阳市成杰建设有限公司。住所地：东阳市江北街道甘溪东街90号4楼。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江浙乾律师事务所律师。 被告：东阳市东阳江镇八达村民委员会。住所地：东阳市东阳江镇八达综合楼。 法定代表人：***，系村委会主任。 委托诉讼代理人：***，东阳市申义法律服务所法律工作者。 原告东阳市成杰建设有限公司（以下简称成杰公司）为与被告东阳市东阳江镇八达村民委员会（以下简称八达村委会）建设工程施工合同纠纷一案，于2022年1月14日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，先依法决定由审判员***适用简易程序独任审判，后转为普通程序组成合议庭审理。在本案审理过程中，本院准予原告的保全申请，于2022年8月16日作出（2022）浙0783民初496号之一民事裁定，冻结被告的银行存款343167元或查封、扣押其他同等价值的财产。本院准予被告提出的对原告施工完成的东阳市八达村拆后重建附属工程-绿化工程的工程造价进行鉴定的申请，先于2022年4月28日委托浙江永安工程咨询集团有限公司进行鉴定，因该公司在鉴定交费期限届满前退回鉴定，本院再于2022年6月8日委托浙江中兰工程项目管理有限公司（以下简称中兰管理公司）进行鉴定，该公司于2022年10月31日作出了鉴定意见书。本院分别于2022年3月7日、11月11日、11月25日三次公开开庭审理了本案。原告成杰公司的委托诉讼代理人***，被告八达村委会的委托诉讼代理人***到庭参加全部庭审，被告八达村委会的法定代表人***到庭参加第二次、第三次庭审。本院准予原、被告的申请，给予双方庭外和解期限二个月，但双方未在期限内达成协议。本案现已审理终结。 原告成杰公司起诉称：被告发包的东阳江镇八达村拆后重建附属工程-绿化工程（以下简称案涉工程）由原告中标，双方于2019年8月20日签订《建设工程施工合同》一份，对相应的权利与义务进行了约定。工程完工后，被告委托审计单位浙江正荣工程咨询有限公司（以下简称正荣咨询公司）对涉案工程量进行了审计，2020年9月14日，审计单位出具了审计报告确定工程量为533167元，然被告仅支付了工程款20万元，故拖欠工程款333167元。同时，依《建设工程施工合同》第26条关于第二次付款的约定，因被告未在审计后付至工程款的97.5％，故自2020年9月15日起被告应承担迟延付款的利息损失。另2019年7月23日，原告曾向被告交纳投标保证金10000元，但至今不予退还。被告拒付工程款及保证金的行为严重损害了原告的利益损失，故诉至法院。原告明确后的诉请为请求判令：一、被告支付工程款333167元，并承担迟延付款的利息损失（以工程款总额的97.5％扣除已付款的余额为基数自2020年9月15日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、被告退还投标保证金10000元；三、本案诉讼费用由被告承担。 被告八达村委会辩称，请求在合理合法合情的前提下依法处理本案相关事宜：1．本案所涉民生工程，现由东阳江镇政府重新主导审计，目前咨询报告书的征求意见书已作出，并已向原、被告发送。2．合同明确约定不得分包转包、施工单位及监理单位均应派驻人员到岗等情况，但原告至今未提供相应的证明材料。3．正荣咨询公司出具的咨询报告书中房屋画墨线的费用是原告自行向鉴定机构提供一份材料后计算出来的，现查明与实际情况不符，完全是虚假的，因此原告违反合同约定进行施工。综上，正荣咨询公司的咨询报告书中需核减的工程款较多，因此希望法院以东阳江镇政府主导的咨询报告书为准。 经开庭审理，本院对本案事实认定如下： 经招投标，原告中标承建被告发包的案涉工程的施工，双方于2019年8月20日签订一份建设工程施工合同，约定：工程内容包括绿化面积1051.6㎡，铺装面积201.42㎡，房屋画墨线等。合同工期为2019年11月30日前完工，合同价款为固定总价472888元，工程结算时，工程量及单价以本工程预算中列出的工程量、单价为准，除设计变更和工程条件变化引起的工程量变化部分调整外，均不再调整。工程款（进度款）支付：第一次付款：工程完工并通过竣工质量验收付合同价款的80％（含1.0％的安全施工措施费）；第二次付款：其余工程款经审计后付至工程价的97.5％，2.5％留作工程保修金。工程保修金在竣工质量验收合格二年后并按规定履行了保修责任后付清（不计利息）。工程变更价款在审计结束后支付。合同还对其他内容进行了约定。合同签订后原告于2019年8月25日进场施工，2020年6月28日竣工。经东阳江镇政府、被告验收合格后，被告委托正荣咨询公司进行审计，该公司于2020年9月14日出具了工程造价咨询报告书，审核结论为审定价533167元。 在本案审理过程中，因被告提出原告并未实际完成画墨线部分施工并据此向本院申请对实际工程造价的鉴定，经审查后，本院准予被告的申请，委托中兰管理公司对案涉工程的实际施工工程造价进行鉴定。该公司于2022年10月31日作出了鉴定意见，鉴定结论为：1．确定性意见：东阳市八达村拆后重建附属工程-绿化工程的实际施工工程量造价282681元（已扣除房屋画墨线50238元）。2．不确定性意见：①种植土材料价9830元；②罗汉松1棵（已死亡）2824元；③溪边苗木总造价40085元；④花岗岩侧石总造价63324元（其中铺装费27496元）；⑤红花继木球8株总造价766元；⑥茶梅球2株总造价422元；⑦紫藤花8株总造价9059元；⑧金叶女贞73㎡总造价9067元。 另查明，被告已向原告支付工程款200000元。原告曾向被告交纳投标保证金10000元，该投标保证金在中标后未转化为履约保证金。 上述事实，由原告提供的建设工程施工合同、工程造价咨询报告书、投标保证金收条，中兰管理公司出具的鉴定意见书，以及到庭当事人的庭审陈述证实。 本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效。因案涉工程已验收合格，且被告投入使用多年，故被告应承担支付相应工程款的民事责任。 本案的争议焦点为：一、被告委托的正荣咨询公司出具的咨询报告书能否作为本案工程款造价的结算依据。二、中兰管理公司出具的鉴定意见书中不确定部分的工程造价如何认定问题。 关于争议焦点一，本院认为正荣咨询公司出具的咨询报告书不能作为本案工程款造价的结算依据。理由如下：首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第二款“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的规定，即使在诉前原、被告双方共同委托第三方机构或人员对建设工程造价出具咨询意见情况下，诉讼中一方不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院也应当予以准许，因此被告对该公司审计结果不认可并在诉讼中申请对案涉工程造价进行鉴定并无不当，本案被告申请并经本院同意的工程造价鉴定程序符合法律及相关司法解释的规定。其次，在庭审中，本院发现正荣咨询公司对工程造价的审定金额中可能存在不实的情况。 关于争议焦点二，1．关于花岗岩侧石总造价问题，因原告承认花岗岩侧石由被告提供，故不确定性意见第④项中花岗岩侧石费用35828元不计入工程造价。而该花岗岩侧石的铺装费27496元，现有证据无法证实系被告自行施工，故本院认定计入工程造价。2．关于种植土材料、紫藤花的价款问题，被告认为种植土系村里提供给原告施工的，而紫藤也是村里雇佣人员从山上挖来自行种植的。为此本院对***等三人进行了调查询问，可认定种植土和紫藤由被告提供。虽然有两份工程签证单（有时任村委会领导的签字）对种植土和紫藤作了工程量变更，但本院结合当时被告聘请的监督施工人员***“口头上是跟施工公司说这些村里提供的材料款结算时村里是要扣下来的”的陈述，和庭审中原告承认在施工中为被告完成了一些案涉工程外的工程量，这些工程量造价当时被告同意计入到本案造价款中的陈述，本院支持被告的主张，不确定性意见第①、⑦项合计18889元，不计入工程造价。3．关于罗汉松1棵（已死亡）价款问题，被告虽主张由于原告未在保修期尽到保修义务而死亡，但未提供证据证明，本院认定不确定性意见第②项2824元计入工程造价。4．关于溪边苗木价款问题，被告提出溪边苗木所在的溪两侧涉及到案涉工程与森林村庄两个项目的苗木施工，而所种苗木均是由同一家单位供应并在两天内种植完毕，当时被告支付了苗木款27000元，由于当时发票未注明，现在无法区分是支付给哪个项目的，但承认还欠原告苗木款13085元（苗木总价扣除已付的27000元）。本院认为，无法区分溪边苗木支付款的责任应由被告自己承担，故不确定性意见第③项溪边苗木总造价40085元计入工程造价。5．关于红花继木球、茶梅球、金叶女贞的价款问题，庭审中被告只是对单价提出异议，本院对鉴定意见中的单价予以确认，不确定性意见第⑤、⑥、⑧项合计10255元计入工程造价。综上，案涉工程造价为363341元（282681＋27496＋2824＋40085＋10255），扣除被告已付款200000元，尚欠工程款163341元未支付。因案涉工程已实际投入使用多年，施工合同中约定质保期二年时间也已届满，据此剩余工程总价2.5％的保修金支付条件已成就，故对原告要求被告支付工程款163341元的诉请，本院予以支持，对超过部分工程款的诉请，本院不予支持。原告主张工程造价的97.5％扣除已付款的余额从2020年9月15日起按一年期LPR标准计算迟延付款的利息，符合相关法律规定，本院予以支持。经计算，截至2022年1月14日的迟延付款利息为8012.18元。 对投标保证金返还问题，本院认为，该事项虽与建设工程施工合同不是同一合同关系，但考虑到案涉工程已竣工验收合格、被告已实际投入使用多年以及便利诉讼等各因素，对原告的诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第十七条、第二十六条、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告东阳市东阳江镇八达村民委员会应于本判决生效后十日内支付原告东阳市成杰建设有限公司工程款163341元及延期付款利息8012.18元（已算至2022年1月14日，此后仍以154257.48元为基数按一年期LPR标准计算至实际履行之日止）； 二、被告东阳市东阳江镇八达村民委员会应于本判决生效后十日内退还原告东阳市成杰建设有限公司投标保证金10000元； 三、驳回原告东阳市成杰建设有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6448元，保全费2236元，合计8684元，由原告东阳市成杰建设有限公司负担2136元，被告东阳市东阳江镇八达村民委员会负担6548元。鉴定费7677元（已由被告东阳市东阳江镇八达村民委员会预交），由原告东阳市成杰建设有限公司负担3838.5元，被告东阳市东阳江镇八达村民委员会负担3838.5元。限于本判决生效后十日内缴纳。【被告缴款账户：户名：东阳市人民法院，开户行：中国农业银行东阳市支行，账号：×××】 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院；也可以在收到判决书之日起十五日内，向浙江省金华市中级人民法院在线递交上诉状。 审判长    *** 人民陪审员    *** 人民陪审员    *** 二○二二年十一月二十九日 法官助理    *** 代书记员    ***