某某与重庆广汇供电服务有限责任公司、重庆渝电工程监理咨询有限公司劳动争议二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院 民事判决书 （2017）渝01民终1309号 上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1967年8月23日出生，住重庆市大渡口区， 委托诉讼代理人：***，重庆三力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆广汇供电服务有限责任公司，住所地重庆市渝中区中山**路**号，统一社会信用代码915001037428895903。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1965年10月10日出生，重庆广汇供电服务有限责任公司员工，住重庆市**龙坡区。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1981年11月7日出生，重庆广汇供电服务有限责任公司员，住重庆市**岸区区。 被上诉人（原审被告）：重庆渝电工程监理咨询有限公，住所地重庆市渝*******路**号号，统一社会信用代码91500000203060580H。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，重庆索通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，重庆索通律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人重庆广汇供电服务有限责任公司（以下简称广汇公司）、被上诉人重庆渝电工程监理咨询有限公司（以下简称渝电公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初14946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法由审判员**担任审判长并主审，与审判员***、**共同组成合议庭，于2017年3月1日对本案进行了审理。***的委托诉讼代理人***，广汇公司的委托诉讼代理人***、***，渝电公司的委托诉讼代理人***、**均到庭参加了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销（2016）渝0112民初14946号民事判决书；2、依法改判支持***的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人之间存在关联关系，违法以劳务派遣的方式用工违反劳动合同法的规定。一审法院以2015年7月16日《协议》为由，认定上诉人提出的请求无事实依据和法律依据。一审法院要求***举证证明其工作岗位不适用劳务派遣违法劳动合同法的规定。请求二审法院判令支持的上诉请求。 被上诉人广汇公司辩称：***在不同期间基于不同劳动关系，分别与二被上诉人均签订劳动合同，不存在未签书面劳动合同双倍工资差额的问题。同时，该期间双方均签订了固定期限劳动合同，不存在欺诈、胁迫的情形。双方当事人已经就签订固定期限劳动合同达成一致，也不存在未签无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人渝电公司辩称：***在不同期间基于不同劳动关系，分别与二被上诉人均签订劳动合同，不存在未签书面劳动合同双倍工资差额的问题。同时，该期间双方均签订了固定期限劳动合同，不存在欺诈、胁迫的情形。双方当事人已经就签订固定期限劳动合同达成一致，也不存在未签无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、请求判令渝电公司支付2010年1月1日至2015年7月16日期间因未依法签订无固定期限劳动合同二倍工资差额计1080000元（16000元/月×67.5个月）；2、广汇公司承担连带清偿责任。本案诉讼费由承担。事实和理由：***于2006年6月18日与渝电公司签订了合同，成为其员工，在变电管理专责岗位工作，***一直在渝电公司的工作岗位上工作至2015年7月16日，月平均工资为9000元左右。广汇公司系重庆电力总公司全资开办的下属企业，渝电公司也是重庆电力总公司设立的子公司。渝电公司为了规避劳动法、劳动合同法的规定，利用关联企业进行劳务派遣，于是***劳动关系被转自广汇公司，然后以劳务派遣的方式于2010年1月1日再将***派遣回渝电公司原岗位工作。渝电公司应当与***从2010年1月1日起签订无固定期限劳动合同，却将***的劳动合同关系转入关联企业广汇公司，以劳务派遣的方式建立起用工关系。***在渝电公司工作期间，与该公司的正式员工一样工作，却没有依法享受到同等的工资待遇，***月平均工资只有9000元，而渝电公司正式员工的平均工资在16000元以上，因此，***每月的劳动报酬也应当以16000元为标准，根据劳动合同法第82条第二款规定，应当二倍发生工资，因此应当补发***二倍工资差额部分1080000元。***向劳动仲裁部门申请仲裁，仲裁部门超时未受理，***遂提起诉讼。 一审被告广汇公司辩称，2010年1月1日起至2015年7月，***与我公司签订了书面劳动合同，故***的诉请无事实依据和法律依据，请求驳回***的诉讼请求。 一审被告渝电公司辩称，1、***在2006年至2009年12月与渝电公司建立劳动关系，但从2010年1月起***与广汇公司建立了劳动关系，基于此***主张的双倍工资差额、少支付的经济补偿金、同工同酬待遇等均应由广汇公司承担。2、2006年6月至2009年12月31日期间，我公司与***均签署了书面劳动合同，劳动合同到期后双方自然终止了劳动关系。从2010年1月1日起至2015年7月，***也与广汇公司签订了书面劳动合同，故***的诉请无事实依据，请求驳回***的诉讼请求。 一审法院认定事实：2002年重庆市电力公司成立重庆广汇劳务有限责任公司。2013年2月21日，重庆广汇劳务有限责任公司名称变更为广汇公司。广汇公司具有经营劳务派遣业务的资质。2009年8月7日，重庆渝能工程监理咨询有限公司名称变更为渝电公司。 2006年6月18日，渝电公司（原名称为重庆渝能工程监理咨询有限公司）与***签订了一份《劳动合同书》，劳动合同期限为自2006年6月18日起至220kV顺城街变电站完成之日止，岗位为现场监理。劳动报酬为浮动薪酬工资制，试用期工资标准为1200元，试用期满后的基本工资为500元，绩效工资按浮动薪酬规定执行。2007年1月1日，上述双方签订《续订劳动合同书》，约定合同期限自2007年1月1日起至220kV顺城街变电工程现场及相关监理工作完成之日止。2008年1月1日，上述双方再签订一份《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2008年1月1日起至2009年12月31日止，***的岗位为变电管理专责，执行综合计算工时工作制度，月基本工资为700元，绩效奖金为1600元。渝电公司将工资及奖金按月划入***的银行卡上。 2009年12月31日，***与渝电公司签署《终止劳动合同通知书》，主要载明双方在2008年1月1日签订的劳动合同到期终止。2010年1月，***签字领取了经济补偿金11047.7元。 2010年1月4日，***（乙方）与广汇公司（原名称为重庆广汇劳务有限责任公司）（甲方）签订《劳动合同书》，主要约定甲方派遣乙方到渝电公司工作，从事电力监理工作岗位，甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限从2010年1月1日至2011年12月31日止。2011年12月31日，上述双方再签订《劳动合同书》，约定甲方派遣乙方到渝电公司工作，从事工程监理工作，派遣期限从2012年1月1日至2014年12月31日止。2015年1月1日，双方再签订《劳动合同书》，约定甲方派遣乙方到渝电公司工作，从事现场监理工作，派遣期限从2015年1月1日至2017年12月31日止，月工资为2300元。 2015年7月2日，广汇公司向***发出《关于***同志医疗期满返岗工作的通知》，主要载明，公司从2014年10月8日至2015年7月8日累计给予你9个月的医疗期即将期满，请你于2015年7月8日前返回国网重庆经研院监理公司工作，否则公司将按相关规定与你解除劳动关系。 2015年6月7日，***提出申请，上载明，本人***因身体原因，经本人慎重考虑，现申请与广汇公司协商解除劳动合同。庭审中，广汇公司**，***返岗后自己书写了要求解除劳动合同的申请。 2015年7月16日，广汇公司出具《解除劳动合同证明》，上载明***与广汇公司在2015年1月订立的劳动合同终止，***在公司的工作年限5年零7个月。同日，广汇公司出具经济补偿金发放表，上载明***2006年7月至2009年12月的年限为3年零6个月。离职前12个月的平均工资为5912.8元，补偿月数3.5个月，经济补偿为20694.8元；2010年1月至2015年7月期间的年限为5年零7个月，补偿月数6个月，离职前12个月的平均工资为5912.8元，经济补偿为35476.8元。以上经济补偿合计56171.6元。***签字确认。2015年7月20日，***签字领取《解除劳动合同证明》。 2015年7月16日，渝电公司作为甲方、***作为乙方签订了一份《协议》，上主要载明：一、乙方于2006年6月进入甲方工作，并与甲方签订了劳动合同。自2010年1月起改由广汇公司劳务派遣到甲方工作。现双方同意协商解除现劳动合同，解除时间为2015年7月16日。两段工作年限合计9年零8个月。二、甲方除支付乙方正常的经济补偿金外，另一次性支付其他经济补偿金15000元，作为乙方在甲方工作期间内的其他未尽费用补偿。三、本协议在签订时，甲乙双方已充分理解并知晓劳动合同法等相关法律法规的规定，签订本协议的行为是其真实意思表示。同时，乙方承诺在甲方付清费用后，乙方不再向甲方提出任何法律上和经济上的其他权利请求和要求。 2015年8月13日、14日，广汇公司向***汇款支付款项71171.6元（即经济补偿金56171.6元和其他经济补偿金15000元）。 2016年5月9日，***向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决渝电公司向其支付2010年1月1日至2015年7月16日期间因未依法签订无固定期限劳动合同二倍工资差额部分1080000元，广汇公司承担连带清偿责任。2016年5月19日，该仲裁委员会作出逾期未作出决定的证明。后***向重庆市渝中区人民法院提起诉讼，渝中区人民法院认为该案应由一审法院处理，故移送至一审法院。 关于***社会保险缴纳情况，在2006年7月至2009年12月的失业保险系渝电公司缴纳，2010年1月至2013年6月的失业保险系广汇公司缴纳。2013年9月至2015年9月的各项社会保险是由渝电公司缴纳，其中缴费基数为9055元。庭审中，*****其工作期间的实际工资标准即为9055元。 一审庭审中，*****，劳务派遣岗位只能在临时性、辅助性、替代性岗位使用，***所在的岗位不符合劳务派遣用工的条件，不能适用劳动派遣。但***与渝电公司建立劳动关系后，签订了两次劳动合同，根据法律规定，渝电公司在应与***签订无固定期限劳动合同时，两违法串通，将***的劳动关系改变成为劳务派遣，而***在渝电公司的工作岗位、工作内容始终不变，且长达六年之久。两同属于重庆电力公司的下属单位，二者之间存在明显的关联关系，两的劳务派遣用工形式违法了法律禁止性固定，是违法用工。因渝电公司系违法用工，且以低于同岗位员工的报酬计算经济补偿金，故其应当按正式员工的劳动报酬向***进行经济补偿，支付少支付的经济补偿金，广汇公司在不应当进行劳务派遣岗位进行劳务派遣，给***造成损害，根据劳动合同法第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，广汇公司应承担连带赔偿责任。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，***分别在2006年6月18日、2007年1月1日与渝电公司订立了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，在2008年1月1日与渝电公司订立了2年的固定期限劳动合同，该固定期限劳动合同在2009年12月31日到期后，***与渝电公司解除了劳动合同，并在2010年1月4日与广汇公司签订了劳动合同。即***仅与渝电公司订立了一次固定期限劳动合同，不符合上述劳动合同法规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形，故***要求渝电公司支付2010年1月1日至2015年7月16日期间因未依法签订无固定期限劳动合同二倍工资差额共计1080000元无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 广汇公司具有劳务派遣业务资质，***自愿与广汇公司自2010年1月4日起签订劳动合同书，并以劳务派遣的方式到渝电公司从事电力监理工作，***称其工作岗位不能适用劳务派遣，但未举示相应的证据证明，故其称渝电公司、广汇公司以劳务派遣的方式违法用工的意见，一审法院不予采纳。***要求广汇公司承担未依法签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的连带清偿责任无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 2016年11月15日重庆市渝北区人民法院作出判决：驳回原告***的诉讼请求。本案案件受理费10元，已减半收取5元，由原告***负担。 二审中，***向本院提交了渝电公司“渝电监咨发[2013]158号”和国网重庆市电力公司经济技术研究院监理公司“渝电经监咨发[2014]21号”文件，拟证明***是渝电公司正式员工。广汇公司和渝电公司质证均表示，“渝电监咨发[2013]158号”无渝电公司加盖印章，不认可证据真实性；“渝电经监咨发[2014]21号”系其他公司的，真实性无法核实，与渝电公司及广汇公司无关。本院认为，该两份文件不属二审中的新证据，其内容仅表明该两公司在工程项目中聘请***为项目总监理工程师，不能仅凭此证据否认***与广汇公司和渝电公司签订的书面劳动合同的真实性，本院不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，渝电公司与广汇公司均系依法成立的独立法人，独立承担民事责任。 首先，***与渝电公司之间的劳动关系在2009年12月31日劳动合同到期终止，***与又与用工单位渝电公司达成《协议》，载明渝电公司除支付正常的经济补偿金外，另一次性支付其他经济补偿金15000元作为***在渝电公司工作期间内的其他未尽费用补偿，***承诺在渝电公司付清费用后，不再向渝电公司提出任何法律上和经济上的其他权利请求和要求。***也已领取了该15000元。可见，***与渝电公司了结了用工期间所有权利义务。***主张其未签书面劳动合同的双倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 其次，广汇公司依法取得了经营劳务派遣的资质。***以广汇公司与渝电公司存在关联关系，***的工程监理岗位不是属劳务派遣的辅助性、临时性、可替代性的岗位，渝电公司和广汇公司违反劳务派遣的管理性规定，缺乏证据证明；***据此否认其与广汇公司的劳务派遣合同关系，也与法律规定不符，本院不予支持。***主张其能否接受劳务派遣应由渝电公司举证证明，与法律规定的“谁主张谁举证”的举证规则不符，依法也不属于举证责任倒置的情形，***要求广汇公司承担未依法签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的连带清偿责任无事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一七年三月二十九日 书记员左琴