大姚兴亚房地产开发有限责任公司与云南固洲建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）云23民终714号 上诉人（原审被告）：大姚兴亚房地产开发有限责任公司，住所地：云南省大姚县金碧镇方家坝百草岭大街旁，统一社会信用代码：915323267928838835。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，云南南坤律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，系公司总经理，代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：云南固洲建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市西山区马街街道办事处张家村97号，统一社会信用代码：91530112216763314M。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，谨诚治信律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1986年3月13日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县，现住昆明市经开区。 原审第三人：***，男，1966年11月14日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县，现住昆明市经开区。 原审第三人：云南国开建设监理咨询有限公司，住所地：云南省昆明市东风东路169号，统一社会信用代码：91530000709705446C。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1973年8月1日出生，汉族，系国开监理公司的职工，住云南省楚雄市。代理权限：特别授权代理。 上诉人大姚兴亚房地产开发有限责任公司（以下简称大姚兴亚房地产公司）因与被上诉人云南固洲建设工程有限公司（以下简称固洲建设公司）、***，原审第三人***、云南国开建设监理咨询有限公司（以下简称国开监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院(2021)云2326民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 大姚兴亚房地产公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回固洲建设公司的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审案件受理费由固洲建设公司承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1.一审法院认定“固洲建设公司于2014年3月8日与大姚兴亚房地产公司签订《大姚兴亚华府项目基坑支护合同》”（简称：基坑支护合同）属认定事实错误。根据固洲建设公司证据副本提供的涉案合同，基坑支护合同并未签署合同签订时间，据此，上诉人认为《基坑支护合同》的时间为2013年12月。2.一审法院认定“合同签订后，该项目工程由固洲建设公司的项目负责人***具体负责施工”属认定事实错误。***实施该项目工程并非是以项目负责人身份而是以个人名义实施该工程。大姚兴亚房地产公司虽与固洲建设公司签订了《基坑支护合同》，但因固洲建设公司未缴纳保证金，双方于2014年1月6日签订了《关于取消基坑支护施工合同通知》，与固洲建设公司终止履行《基坑支护合同》，后大姚兴亚房地产公司与***、***于2014年1月22日签订了《大姚县兴亚华府项目止水桩、支护桩工程施工合同》，并组织实施了止水桩、支护桩工程，据此，本案的合同相对人和实际施工人均是***、***，并非固洲建设公司。3.一审法院认定“后经***多次催要，大姚兴亚房地产公司以***的父亲***欠其借款为由，要求用此笔工程款作抵借款拒不给付”属认定事实错误。2014年10月29日，***与大姚兴亚房地产公司签署《工程预结算书》，对工程价款结算，并在结算书上注明“工程款作抵借款，多退少补”，至此之后，***及固洲建设公司均未向大姚兴亚房地产公司主张债权，也未进行催要，固洲建设公司与***也未提交任何证据证明。二、一审法院认定事实遗漏。1.一审法院遗漏认定固洲建设公司向***、***出具了授权委托书，由***负责施工及安全，***负责签订各项合同和所有工程款的收支的事实。2.一审法院遗漏“2014年1月6日，固洲建设公司因不愿意缴纳保证金，与大姚兴亚房地产公司签署了《关于取消基坑支护施工合同的通知》，决定终止《基坑支护合同》。后***、***与大姚兴亚房地产公司于2014年1月22日另行签订了《大姚县兴亚华府项目止水桩、支护桩工程施工合同》，并组织实施了止水桩、支护桩工程”的事实。3.一审法院遗漏“2014年10月29日，大姚兴亚房地产公司与***签署了《工程预结算书》，对工程价款结算，并在结算书上注明工程款作抵借款，多退少补，***签字同意”的事实；4.一审法院遗漏认定“第三人***与***系父子关系，***、***差欠大姚兴亚房地产公司总经理***借款本金2300000元”的事实。根据***当庭自认的事实，确系差欠大姚兴亚房地产公司总经理***2300000元借款，加之***和***系父子关系，借款用于其经营的公司，共同向***借款并不违背常理。三、一审法院程序及认定证据错误。1.一审法院应采信我方提交的2014年第76号《基坑支护合同》（未注明合同签订时间）作为本案定案依据。第一，固洲建设公司起诉时所提交的基坑支护合同复印件对应的原件为大姚兴亚房地产公司持有提交的2014年第76号《基坑支护合同》，足以说明固洲建设公司认可该份合同，大姚兴亚房地产公司持有该份合同原件；第二，大姚兴亚房地产公司提交的《基坑支护合同》在××号案件中，固洲建设公司及代理人***均对该份合同没有异议。第三，固洲建设公司提交的76号合同为第一次出现，不排除固洲建设公司有两枚行政公章的可能，本案应优先采用已经过当事人质证且判决采用过的证据。据此，本案应采用〔2022〕鉴字第2994号司法鉴定书的鉴定意见，认定《授权委托书》和《关于取消基坑支护施工合同的通知》真实。2.本案的关键证据为《工程预结算书》，第三人***也承认确系差欠大姚兴亚房地产公司总经理***借款，据此，结算书双方注明“工程款作抵借款，多退少补”的约定，对本案判决结果有重大的影响，在对其形成时间是否一致无法鉴定的情况下，法院应组织重新鉴定或准许大姚兴亚房地产公司重新鉴定的申请，另外监理公司也提交另外一份《工程预结算书》原件，一审法院不对其两份关键性证据进行鉴定，就对本案作出决，属于认定事实不清，程序违法。四、一审法院适用法律错误。1.本案双方于2014年10月29日就进行结算，基于工程款作抵借款的事实，固洲建设公司和***在长达7年之久均未向大姚兴亚房地产公司主张权利，本案已超过诉讼时效，其诉权不应得到保护。2.根据***、***与大姚兴亚房地产公司之间互负债务，双方约定工程款作抵借款的事实，应根据《中华人民共和国民法典》第五百六十九“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销”的规定，对本案工程款和借款作抵消处理，大姚兴亚房地产公司不承担支付责任。综上，请求二审人民法院依法改判支持上诉人的请求。 固洲建设公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***的意见是：对一审判决无异议，请求驳回上诉，维持原判。 国开监理公司的意见是：对一审判决无异议。 ***未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 固洲建设公司向一审法院起诉请求：1.判决大姚兴亚房地产公司、***立即支付拖欠固洲建设公司的工程款600万元，以600万元为基数，从2014年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款清之日止的利息；2.判决由大姚兴亚房地产公司、***对上述工程款项承担连带支付责任；3.由大姚兴亚房地产公司、***承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：固洲建设公司于2014年3月8日与大姚兴亚房地产开发有限责任公司签订《大姚“兴亚华府”项目基坑支护施工合同》。合同约定了由固洲建设公司对大姚兴亚华府项目地下室基坑支护工程进行施工，工程名称为大姚兴亚华府项目地下室基坑支护工程，工程地点为大姚县城百草岭大道与河滨南路交接处西侧、大姚平安医院正对面，工程内容为基坑支护工程施工方案的编制。约定了工程承包范围为设计施工图及工程量清单范围内的所有工程内容；合同工期总日历天数为50天；合同约定合同价款（暂估）人民币600万元整。合同签订后，该项目工程由固洲建设公司的项目负责人***具体负责施工。2014年10月29日，经***与大姚兴亚房地产开发有限责任公司的***及监理公司共同结算，双方均签字同意核实后的工程造价按2653229.15元计算，大姚兴亚房地产开发有限责任公司还在《工程预结算书》中盖有“大姚兴亚房地产开发有限责任公司”字样式的公章。后经***多次催要，大姚兴亚房地产开发有限责任公司以***的父亲***欠其借款为由，要求用此笔工程款作抵借款拒不给付。现固洲建设公司诉讼至法院，要求大姚兴亚房地产开发有限责任公司和***支护拖欠固洲建设公司的工程款600万元，并支付以600万元为基数，从2014年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款清之日止的利息，因申请鉴定所开支的鉴定费42900元和起诉的诉讼费及公告费由大姚兴亚房地产开发有限责任公司承担。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。本案中，固洲建设公司、大姚兴亚房地产开发有限责任公司签订《大姚“兴亚华府”项目基坑支护施工合同》后，由固洲建设公司的项目负责人***对案涉工程进行具体施工，工程完毕后，***与大姚兴亚房地产开发有限责任公司于2014年进行了结算，双方均签字认可固洲建设公司实施的工程价款为2653229.15元，但大姚兴亚房地产开发有限责任公司以***父亲***差欠其借款为由，要求扣减2300000元借款本息；因固洲建设公司不同意抵扣，大姚兴亚房地产开发有限责任公司长期拒不履行支付应付工程款2653229.15元的义务，已属违约，依法应承担违约责任。但因双方结算的工程款只有2653229.15元，故固洲建设公司要求大姚兴亚房地产开发有限责任公司支付拖欠工程款6000000元及承担逾期付款利息的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予以支持，大姚兴亚房地产开发有限责任公司依法只应支付拖欠固洲建设公司的工程款2653229.15元，并支付自2014年10月30日至款项付清为止，以2659259.01元为基数按年利率3.85%计算的利息。关于固洲建设公司要求***与大姚兴亚房地产开发有限责任公司共同承担支付拖欠工程款及利息的诉讼请求，因***是固洲建设公司的案涉工程项目负责人，***负责案涉工程项目的具体施工，其是履行职务行为，且大姚兴亚房地产开发有限责任公司并未将拖欠固洲建设公司的工程款支付给***。因此，固洲建设公司要求***承担支付拖欠工程款本息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于大姚兴亚房地产开发有限责任公司提出的固洲建设公司的起诉已超过诉讼请求的抗辩主张，因固洲建设公司多年来一直都在向大姚兴亚房地产开发有限责任公司主张其权利，但大姚兴亚房地产开发有限责任公司都以要扣减***差欠其借款本息2300000元为由而拒不支付。故大姚兴亚房地产开发有限责任公司提出“固洲建设公司的起诉已超过诉讼请求”的抗辩主张，依法不能成立，一审法院不予采纳。综上所述，大姚兴亚房地产开发有限责任公司应依法支付拖欠固洲建设公司的工程款2659259.01元，并支付自2014年10月30日起至款项付清为止，以2659259.01元为基数按年利率3.85%计算的利息。固洲建设公司因申请鉴定所开支的鉴定费42900元和公告费300元应由大姚兴亚房地产开发有限责任公司负担，大姚兴亚房地产开发有限责任公司申请鉴定开支的鉴定费24000元由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、由大姚兴亚房地产开发有限责任公司于判决生效后三十日内给付云南固洲建设有限公司工程款2659259.01元，并支付自2014年10月30日起至款项付清为止，以2659259.01元为基数按年利率3.85%计算的利息；二、由大姚兴亚房地产开发有限责任公司于判决生效后三十日内给付云南固洲建设有限公司开支的鉴定费42900.00元；三、驳回云南固洲建设有限公司的其余诉讼请求；四、***在本案中不承担责任。五、大姚兴亚房地产开发有限责任公司预交的鉴定费24000元由其自行承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费53800元、公告费300元，合计54100元，由大姚兴亚房地产开发有限责任公司负担24145元，云南固洲建设有限公司自行负担29955元。 二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，大姚兴亚房地产公司对一审判决认定的下列事实有异议：1.对“固洲建设公司于2014年3月8日与大姚兴亚房地产公司签订《大姚兴亚华府项目基坑支护合同》”有异议，认为合同没有签署时间，合同签订时间为2013年12月；2.对“合同签订后，该项目工程由固洲建设公司的项目负责人***具体负责施工”有异议，认为***实施该项目工程并非是以项目负责人身份而是以个人名义实施该工程。3.对“后经***多次催要，大姚兴亚房地产公司以***的父亲***欠其借款为由，要求用此笔工程款作抵借款拒不给付”有异议，认为2014年10月29日，***与大姚兴亚房地产公司签署《工程预结算书》，并在结算书上注明“工程款作抵借款，多退少补”，至此之后，***及固洲建设公司均未向大姚兴亚房地产公司主张债权，也未进行催要，固洲建设公司与***也未提交任何证据证明。大姚兴亚房地产公司认为一审判决遗漏认定：1.固洲建设公司向***、***出具了授权委托书，由***负责施工及安全，***负责签订各项合同和所有工程款的收支的事实；2.2014年1月6日，固洲建设公司因不愿意缴纳保证金，与大姚兴亚房地产公司签署了《关于取消基坑支护施工合同的通知》，决定终止《基坑支护合同》。后***、***与大姚兴亚房地产公司于2014年1月22日另行签订了《大姚县兴亚华府项目止水桩、支护桩工程施工合同》，并组织实施了止水桩、支护桩工程；3.2014年10月29日，大姚兴亚房地产公司与***签署了《工程预结算书》对工程价款结算，并在结算书上注明“工程款作抵借款，多退少补，***签字同意”的事实；4.***与***系父子关系，***、***差欠大姚兴亚房地产公司总经理***借款本金2300000元。固洲建设公司、***、国开监理公司对一审判决认定事实无异议。 本院二审期间，双方均未提交证据。 针对大姚兴亚房地产公司的异议，本院审查后认为，大姚兴亚房地产公司提交的证据不足于证实签订合同的时间为2013年12月，也无证据证实案涉工程系***以个人名义承包，双方结算后工程款抵扣借款，故大姚兴亚房地产公司提出的异议不成立。大姚兴亚房地产公司认为遗漏认定的事实因鉴定意见已对大姚兴亚房地产公司认为遗漏认定事实的证据进行了鉴定，一审对证据不予采信，故本院对大姚兴亚房地产公司认为遗漏的事实不予确认。本院对一审判决认定事实予以确认。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.大姚兴亚房地产开发公司是否应当向云南固洲建设工程有限公司支付工程款，并承担相应的利息？2.云南固洲建设工程有限公司的起诉是否超过诉讼时效期间？ 一、关于大姚兴亚房地产开发公司是否应当向云南固洲建设工程有限公司支付工程款，并承担相应的利息的问题。 本院认为：大姚兴亚房地产公司与固洲建设公司、***对大姚兴亚华府项目地下室基坑支护工程由***进行施工，工程完工后双方进行结算以及结算金额均无异议，双方争议的是大姚兴亚房地产公司认为其与固洲建设公司签订基坑支护合同，后因其未交保证金，已取消合同，又与***个人签订合同，实际履行合同的是***个人，与固洲建设公司无关。固洲建设公司不认可合同被取消，认为履行合同的主体就是固洲建设公司。对此，大姚兴亚房地产公司提交《授权委托书》和《关于取消基坑支付施工合同通知》欲证明固洲建设公司已授权***、***代表固洲公司办理兴亚华府基坑支护施工项目的事项，后又取消合同，为证明两份证据的真实性，大姚兴亚房地产公司申请鉴定，经鉴定两份证据上固洲建设公司的公章和法定代表人的印章是同一枚印章所盖。固洲建设公司认为《授权委托书》不是公司出具，也未收到《关于取消基坑支付施工合同通知》，为证明其主张，固洲建设公司申请对《授权委托书》和《关于取消基坑支付施工合同通知》上的公章和法定代表人的印章与《大姚“兴亚华府”项目基坑支付施工合同》的印章是否同一进行鉴定，经鉴定《授权委托书》和《关于取消基坑支付施工合同通知》上的固洲建设公司的公章和法定代表人的印章与《大姚“兴亚华府”项目基坑支付施工合同》上固洲建设公司的公章和法定代表人的印章不是同一枚印章所盖。大姚兴亚房地产公司提交的证据只是证明《授权委托书》和《关于取消基坑支付施工合同通知》上固洲建设公司的公章和法定代表人的印章是同一枚印章所盖，但证明不了大姚兴亚房地产公司与固洲建设公司签订的《大姚“兴亚华府”项目基坑支付施工合同》已被取消。而固洲建设公司已举证证明《授权委托书》和《关于取消基坑支付施工合同通知》上的印章与合同上的印章不是同一枚印章。结合双方的证据分析，大姚兴亚房地产公司不能证明其与固洲建设公司签订的合同已被取消，结合大姚兴亚华府项目地下室基坑支护工程已由***进行施工，***和固洲建设公司均认可履行合同的主体是固洲建设公司，故认定《大姚“兴亚华府”项目基坑支付施工合同》的履行主体是固洲建设公司。工程结算后，双方均签字认可工程价款为2653229.15元，大姚兴亚房地产公司认为不应当承担付款责任的依据是工程预结算书上已经约定了工程款作抵借款，多退少补，双方的债权债务已经抵消。固洲建设公司、***认为结算书的手写部分是大姚兴亚房地产公司自行添加的，对该内容不认可。大姚兴亚房地产公司为证明在签订结算书时已备注了上述内容，申请对备注部分的形成时间进行鉴定，鉴定机构的意见是形成时间无法判断。对于工程款是否已抵扣借款的问题，首先，大姚兴亚房地产公司认为结算时已在结算书上备注工程款抵扣借款，当时是大姚兴亚房地产公司、***、监理公司三家在场时签订的，西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心【2022】鉴字第2994号司法鉴定意见书虽认为形成时间无法判断，但在检验及分析中已写明检材字迹1、2（即结算书上的手写体内容）均为彩色打印机打印形成，非笔具直接手写形成，该认定与大姚兴亚房地产公司认为是当场签订的合同是矛盾的。其次，大姚兴亚房地产公司为证明与***、***就工程款抵扣借款达成协议，提交一份无标称时间、甲方为***、乙方为***、***的《还款协议》，一份标称落款日期为2016年11月6日、甲方为***、乙方为***、***的《还款协议》，上述两份协议均证实就工程款抵扣借款达成协议。两份还款协议经固洲建设公司申请鉴定，西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心【2022】鉴字第2995号司法鉴定意见书认定无标称时间的还款协议上第1页、第2页上***的签字除吴字的口字是笔具直接书写外，其他笔划和标称落款日期为2016年11月6日的还款协议上***的签字均为彩色机具输出形成，不是笔具手写形成，均源自***本人签名笔迹。两份还款协议上***部位红色指印均系彩色方式机具输出形成，均不是手指捺印形成，无法判断指印源自***指纹。综上两点，大姚兴亚房地产公司无证据证明结算时双方已就工程款抵扣借款达成合意，大姚兴亚房地产公司应按其认可的工程款2653229.15元承担付款义务，并支付自2014年10月30日起至款项付清为止，以2653229.15元为基数按年利率3.85%计算的利息。 二、关于本案是否超过诉讼时效的问题。 本院认为：诉讼时效是指权利人未在法定期间内行使权利而丧失请求人民法院依法保护其权利的法律制度，诉讼时效期间是以权利人的权利受到损害时起算。根据查明的事实，大姚兴亚房地产公司在本案诉讼中提交落款日期为2016年11月6日的还款协议，说明双方就工程款是否抵扣借款问题存在争执，同时固洲建设公司认为是因相关联的诉讼涉及固洲建设公司承担付款责任，其才知道大姚兴亚房地产公司未支付工程款，故其诉讼未超过诉讼时效期间。 综上，大姚兴亚房地产公司请求改判的理由本院不予支持。本案中，大姚兴亚房地产公司与固洲建设公司、***均认可工程造价按2653229.15元计算，一审已作认定，但判决大姚兴亚房地产公司支付固洲建设公司工程款2659259.01元不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、维持云南省大姚县人民法院(2021)云2326民初680号民事判决第二、四、五项； 二、撤销云南省大姚县人民法院(2021)云2326民初680号民事判决第一、三项； 三、由大姚兴亚房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内给付云南固洲建设有限公司工程款2653229.15元，并支付自2014年10月30日起至款项付清为止，以2653229.15为基数按年利率3.85%计算的利息； 四、驳回云南固洲建设有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费53800元、公告费300元，合计54100元，由大姚兴亚房地产开发有限责任公司负担24145元，云南固洲建设有限公司自行负担29955元。二审案件受理费28418元由大姚兴亚房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月九日 法官助理*** 书记员***